Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2010 по делу n А70-1109/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

03 декабря 2010 года

                                                    Дело №   А70-1109/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  26 ноября 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  03 декабря 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гладышевой Е.В.,

судей  Семеновой Т.П., Смольниковой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Карпущенко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационные номера  08АП-8267/201008 и АП-8645/2010) открытого акционерного общества «Трест «Сибкомплектмонтажналадка» и общества с ограниченной ответственностью «ГАЗПРОМСТРОЙ» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 27 августа 2010 года, принятое по делу №  А70-1109/2010 (судья Максимова Н.Я.) по иску открытого акционерного общества «Трест «Сибкомплектмонтажналадка» к обществу с ограниченной ответственностью  «ГАЗПРОМСТРОЙ»  о взыскании 100 294 803 руб. 26 коп.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от ОАО «Трест «Сибкомплектмонтажналадка» - Бердышева Е.И. по доверенности от 08.11.2010, Нестеренко И.А. по доверенности от 31.12.2009, Шкурат А.В. по доверенности от 25.01.2010;

от ООО «ГАЗПРОМСТРОЙ»  - не явились (представитель явился с опозданием после закрытия судебного заседания - Серов С.О. по доверенности от 10.06.2010);

установил:

Открытое акционерное общество «Трест «Сибкомплектмонтажналадка» (далее – ОАО «Трест «Сибкомплектмонтажналадка») 01.02.2010 обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «ГАЗПРОМСТРОЙ» (далее – ООО «ГАЗПРОМСТРОЙ») о взыскании 100 294 803 руб. 26 коп. задолженности за выполненные строительно-монтажные работы по договору № 130-СП от 10.07.2007.

Определением от 25.05.2010 по делу №  А70-1109/2010 Арбитражный суд Тюменской области назначил проведение экспертизы, в связи с чем приостановил производство по делу. Определением Арбитражного суда Тюменской области от 30.06.2010 по делу № А70-1109/2010 срок проведения экспертизы по ходатайству эксперта продлен до 30.07.2010. Определением Арбитражного суда Тюменской области от 05.08.2010 производство по делу №  А70-1109/2010 возобновлено.

До принятия решения арбитражным судом истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уменьшил размер исковых требований до  95 360 781 руб. 96 коп.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 27.08.2010 по делу №  А70-1109/2010 исковые требования удовлетворены, с ответчика  в пользу истца взыскано 95 360 781 руб. 96 коп. задолженности, а также 200 000 руб. государственной пошлины. В части взыскания 4 934 021 руб. 30 коп. задолженности производство по делу прекращено.

Не согласившись с решением суда, ОАО «Трест «Сибкомплектмонтажналадка» и  ООО «ГАЗПРОМСТРОЙ» обратились с апелляционными жалобами.

ОАО «Трест «Сибкомплектмонтажналадка» в апелляционной жалобе просило отменить решение суда в части взыскания 36 511 руб. 96 коп., расходов по уплате государственной пошлины в размере 76 руб. 58 коп. и прекращении производства по делу в части взыскания 4 934 021 руб. 30 коп. задолженности.

В обоснование апелляционной жалобы истец указал, что суд первой инстанции, установив в мотивировочной части, что сумма неоплаченной ответчиком разницы между сметной стоимостью материалов и фактической стоимостью материалов составляет 95 324 270 руб., пришел к выводу о наличии у ответчика задолженности перед истцом по оплате разницы в размере 95 360 781 руб. 96 коп., что на 36 511 руб. 96 коп. не соответствует установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам. Поскольку истец не отказывался от иска в части взыскания 4 934 021 руб. 30 коп. задолженности, у суда первой инстанции отсутствовали основания для прекращения производства по делу в указанной части.

ООО «ГАЗПРОМСТРОЙ» в апелляционной жалобе просило решение суда отменить, производство по делу прекратить на основании пункта 2 части 1 статьи 150 АПК РФ.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указал, что, удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции не учёл, что требования истца о взыскании разницы между фактической стоимостью материалов и стоимостью материалов, указанной в актах по форме КС-2, уже являлись предметом рассмотрения по делу № А70-279/2009, что исключает повторное рассмотрение исковых требований. Вывод суда первой инстанции о том, что  по делу № А70-279/2009 предметом исследования являлись двусторонние акты и только лишь обязательства из данных актов были прекращены зачётом, противоречит материалам дела. По делу № А70-279/2009 суд первой инстанции, в том числе дал оценку односторонней справке по форме КС-3 от 22.12.2008 № 9 на сумму 173 159 360 руб., которая включает в себя разницу в стоимости материалов на сумму 108 907 855 руб. 76 коп. с НДС. Данную справку также исследовали эксперты по настоящему делу. Суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайства истца об отводе экспертов и исключении из числа доказательств отчёта по экспертизе № 040-10 от 30.06.2010. Имеются доказательства в беспристрастности экспертов. При составлении отчета эксперты допустили нарушения. Обязательство ответчика по уплате 108 907 855 руб. 76 коп. прекращены путем зачёта на основании заявления истца от 08.04.2009 № 589/а. Исходя из буквального толкования пункта 2.2. договора № 130-СП от 10.07.2007 цена работ не является приблизительной, так как указание на это отсутствует. Договор № 130-СП от 10.07.2007 в редакции дополнительных соглашений и подписанных сторонами актов по форме КС-2 предусматривает твердую цену. Договор № 130-СП от 10.07.2007 является смешанным договором, содержащим элементы договора подряда и поставки. Истец не предпринял меры по согласованию с ответчиком повышения указанной в договоре цены в связи с удорожанием стоимости материалов, следовательно, оплата работ правомерно произведена ответчиком по ценам, согласованным в актах по форме КС-2.

ОАО «Трест «Сибкомплектмонтажналадка» в письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО «ГАЗПРОМСТРОЙ» указало на необоснованность доводов ответчика.

От ОАО «Трест «Сибкомплектмонтажналадка» поступило письменное дополнение правовой позиции по делу и письменные объяснения, которые приобщены к материалам дела.

От ООО «ГАЗПРОМСТРОЙ» поступило письменное дополнение к апелляционной жалобе, которое приобщено к материалам дела.

В заседании суда апелляционной инстанции 11.11.2010 представитель ОАО «Трест «Сибкомплектмонтажналадка» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ООО «ГАЗПРОМСТРОЙ»  поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе.

В судебное заседание 26.11.2010 представитель ответчика, надлежащим образом извещенного о месте и времени рассмотрения апелляционных жалоб, не явился.

На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 РФ апелляционные жалобы рассмотрены в его отсутствие.

Представитель ОАО «Трест «Сибкомплектмонтажналадка» поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе и письменных дополнениях, пояснив, что материалы приобретались истцом, но в акты включалась не та цена, по которой они приобретались, а их сметная стоимость. В настоящем деле действительно предъявлена разница фактической и сметной стоимости в отношении строительных материалов, использованных в строительстве, по которым ранее подрядчиком определялась разница в стоимости материалов на сумму 108 907 855 руб. 76 коп. в справке по форме КС-3 от 22.12.2008 № 9 на сумму 173 159 360 руб. Однако по существу эти требования по делу А70-279/2009 судом не рассматривались, а лишь было указано на зачет сторонами суммы 408 915 816 руб. 07 коп., в которую включалась разница в стоимости материалов. В настоящее время зачет на данную сумму в судебном порядке признан недействительным и задолженность восстановлена. 

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, отзыв истца на жалобу ответчика, дополнения сторон, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого решения и считает его подлежащим отмене в части.

Из материалов дела усматривается, что 10.07.2007 между ООО «ГАЗПРОМСТРОЙ» (генподрядчик) и ОАО Трест «Сибкомплектмонтажналадка» (субподрядчик) заключен договор № 130-СП, по условиям которого субподрядчик  обязался выполнить работы по объекту: «Станция охлаждения газа» Песцовой площади Уренгойского НГКМ, согласно перечню работ, а генподрядчик взял на себя обязательство принять результат работ и оплатить его (пункт 1.1).

Согласно пункту 2.1 договора № 130-СП от 10.07.2007 договорная цена работ, выполняемых субподрядчиком, определена ориентировочно и составляет на момент заключения договора в текущих ценах 502 210 111 руб. Стоимость работ по договору с НДС составляет 592 607 931 руб., согласно приложению № 2.

В соответствии с пунктом 2.2 договора № 130-СП от 10.07.2007 договорная цена включает в себя все затраты субподрядчика на выполнение комплекса работ на строительстве объекта согласно проектной документации из материалов поставки генподрядчика за исключением затрат на ВзиС, вахтовый метод организации строительства, перебазировку, проживание, организацию питания стоимостью свыше 100 рублей в сутки на человека, электроэнергию, выполнение дополнительных работ, которые компенсируются по фактическим затратам, сверх договорной цены.

Пунктом 2.4 договора № 130-СП от 10.07.2007 предусмотрено, что материалы поставки генподрядчика реализуются путем продажи их субподрядчику. Погашение задолженности за поставленные материально-технические ресурсы оформляются актом прекращения обязательств зачетом встречных однородных требований, с оплатой сумм НДС отдельными платежными поручениями в соответствии с действующим налоговым законодательством.

В пункте 2.5 договора № 130-СП от 10.07.2007  стороны указали, что при возникновении необходимости в дополни­тельных работах, сверх утвержденных договором, субподрядчик выполнит их на основании письменного распоряжения генподрядчика с оплатой в соответствии с согласованными сторо­нами расчетами затрат и оформлением дополнительного соглашения к договору.

Согласно пункту 2.6 договора № 130-СП от 10.07.2007 стоимость материалов поставленных как генподрядчиком, так и по поручению последнего субподрядчиком включается в акты формы КС-2 и оплачиваются генподрядчиком по фактической стоимости приобретения на основании счетов-фактур поставщиков.

Пунктом 2.15 договора № 130-СП от 10.07.2007 стороны согласовали, что субподрядчик после получения от генподрядчика документов, оформленных в соответствии с вышеуказанными условиями, предъявляет счет-фактуру генподрядчику для оплаты. Оплата выполненных работ производит­ся генподрядчиком на основании предъявленного счета-фактуры в течение 5 дней после полу­чения целевых финансовых средств от заказчика, но не позднее 70 дней с момента предъявле­ния счета-фактуры субподрядчиком.

В соответствии с пунктом 2.17 договора № 130-СП от 10.07.2007 субподрядчик оплачивает генподрядчику стоимость материалов поставки генподрядчика по мере вовлечения их в производство, на основании актов выполненных работ (КС-2) в течение 5 дней после оплаты выполненных с использованием этих материалов работ генподрядчиком.

К договору № 130-СП от 10.07.2007 субподрядчиком и генподрядчиком были подписаны дополнительные соглашения, в том числе дополнительное соглашение № 6 - 11.01.2008, согласно которому стоимость работ по договору в текущих ценах составляет 591 926 184 руб. (пункт 2).

Согласно статье 431 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав условия договора № 130-СП от 10.07.2007, пришёл к выводу о том, что он по своей правовой природе является смешанным договором, содержащим элементы договора поставки и строительного подряда, поскольку при его заключении стороны определили цель данного договора как выполнение работ и сдачу их генподрядчику, так и передачу в обусловленный срок, обусловленного договором товара субподрядчику.

Этот же вывод сделан Арбитражным судом Тюменской области в рамках дела № А70-279/2009 по иску ОАО «Трест «Сибкомплектмонтажналадка» к ООО «ГАЗПРОМСТРОЙ» о взыскании задолженности по договору № 130-СП от 10.07.2007

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

Согласно статье 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.

Статьёй 709 ГК РФ предусмотрено, что в договоре подряда указывается цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения (пункт 1).

Цена работы может быть приблизительной либо твердой (пункт 4).

Проанализировав условия пункта 2.1. договора № 130-СП от 10.07.2007 в совокупности с другими условиями договора, суд апелляционной считает, что стороны пришли к соглашению о возможности изменения цены, а так же