Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2010 по делу n А46-19548/2009. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

02 декабря 2010 года

                                                  Дело №   А46-19548/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2010 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 декабря 2010 г.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Смольниковой М.В.,

судей Литвинцевой Л.Р., Гладышевой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Прилипко Т.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер  08АП-8792/2010) закрытого акционерного общества «УК КОРиТ», (регистрационный номер  08АП-8806/2010) конкурсного управляющего закрытого акционерного общества «ПО Сибинженерстрой» Вишнякова Сергея Александровича на определение Арбитражного суда Омской области от 21 сентября 2010 года, вынесенное по заявлению закрытого акционерного общества «УК КОРиТ» о включении требования кредитора в реестр требований кредиторов по делу № А46-19548/2009 (судья Мартыненко Ю.В.) о несостоятельности (банкротстве) закрытого акционерного общества «ПО Сибинженерстрой»,

при участии в судебном заседании представителей:

от ЗАО «УК КОРиТ» - Локомышев О.Г. (паспорт, доверенность  от 12.03.2010, 3 года);

директор Потапов Ю.А. (паспорт, приказ № 0103 от 01.03.2007);

от конкурсного управляющего ЗАО «ПО Сибинженерстрой» Вишнякова С.А. – не явился, извещен,

установил:

решением Арбитражного суда Омской области от 06.04.2010 по делу №А46-19548/2009 закрытое акционерное общество «ПО Сибинженерстрой» (далее по тексту ЗАО «ПО Сибинженерстрой», должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Вишняков С.А.

Публикация сообщения о признании должника несостоятельным (банкротом) вышла в газете «Коммерсантъ» от 08.05.2010 №81.

Закрытое акционерное общество «Управляющая компания КОРиТ» (далее – ЗАО «УК КОРиТ», заявитель, кредитор) обратилось в арбитражный суд с заявлением о включении требования в размере 7 315 088 руб., из которых 4 850 468 руб. – основной долг, 2 464 620 руб. – неустойка, в реестр требований кредиторов ЗАО «ПО Сибинженерстрой» с отнесением к третьей очереди реестра требований кредиторов.

Определением Арбитражного суда Омской области от 21 сентября 2010 года по делу № А46-19548/2009 заявление ЗАО «УК КОРиТ» о включении в реестр требований ЗАО «ПО Сибинженерстрой» удовлетворено частично. Включено требование ЗАО «УК КОРиТ» в третью очередь реестра требований кредиторов ЗАО «ПО Сибинженерострой» без обеспечения залогом имущества должника в размере 789 684 руб. 61 коп. неустойки по договору № 1/2 – 5 от 25.05.2007, в остальной части требования отказано.

Не согласившись с вынесенным определением, ЗАО «УК КОРиТ» в апелляционной жалобе просит его отменить,  разрешить вопрос по существу.

В обоснование апелляционной жалобы, ЗАО «УК КОРиТ» указывает на то, что с момента получения последнего платежа должник неосновательно удерживает излишне выплаченную сумму в размере 720 162 руб., а за период с 18.07.2007 до момента подачи апелляционной жалобы образовалась просрочка, в результате которой сумма, подлежащая включению в реестр включает в себя 286 624 руб. пеней по ставке рефинансирования.

Конкурсный управляющий ЗАО «ПО Сибинженерстрой» Вишняков С.А. в своей апелляционной жалобе просит отменить определение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, поскольку считает, что судом первой инстанции недостаточно был снижен размер неустойки, подлежащей включению в реестр.

Конкурсный управляющий ЗАО «ПО Сибинженерстрой» Вишняков С.А., извещенный надлежащим образом о месте и времени заседания суда апелляционной инстанции, в него не явился.

На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие конкурсного управляющего.

В судебном заседании представители ЗАО «УК КОРиТ» поддерживали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, считают определения суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просят его отменить. Пояснили, что сумма, которая была перечислена, превышает сметную стоимость на 720 000 руб. Дополнительные соглашения, сметы к договору не заключались. Работы выполнены некачественно.

Исследовав обстоятельства дела, оценив доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции считает определение Арбитражного суда Омской области от 21.09.2010 по делу № А46-19548/2009 подлежащим частичной отмене ввиду нижеследующего.

Как установлено судом, 25.05.2007 между ЗАО «УК КОРиТ» (заказчик) и ЗАО «ПО Сибинженерстрой» (подрядчик) был заключен договор подряда №1/2-5 на строительство объекта «Углевыжигательная печь» в селе Толоконцево Крутинского района Омской области (далее по тексту – договор).

 Также 01.06.2007 между ЗАО «УК КОРиТ» и ЗАО «ПО «Сибинженерстрой» был заключен договор подряда №3/2-5 на выполнение работ по устройству кровли на объекте «здание лесопильного цеха» в с. Толоконцево Крутинского района Омской области.

ЗАО «ПО Сибинженерстрой» обязалось  завершить работы в срок до 05.08.2007 по договору № 1/2-5, а по договору подряда №3/2-5 от 01.06.2007 – в срок до 15.07.2007.

В свою очередь ЗАО «УК КОРиТ» за выполнение работ по договорам №1/2-5 и №3/2-5 обязалось оплатить ЗАО «ПО Сибинженерстрой» денежные средства в сумме 5 029 838 руб. и 450 000 руб. соответственно.

Платежными поручениями №57 от 28.05.2007, №58 от 09.06.2007, №279 от 18.07.2007 ЗАО «УК КОРиТ» перечислило ЗАО «ПО «Сибинженерстрой» 6 000 000 руб.

Кроме того, директор ЗАО «ПО Сибинженерстрой» в счет оплаты по договору №1/2-5 от 25.05.2007 получил наличными денежными средствами 200 000 руб., что подтверждается представленной в дело распиской от 12.07.2007 (л.д. 29).

Таким образом, в счет оплаты по договорам №1/2-5 и №3/2-5 ЗАО «УК КОРиТ» уплатило ЗАО «ПО Сибинженерстрой» 6 200 000 руб., из которых 7 750 000 руб. – в качестве оплаты по договору №1/2-5 от 25.05.2007, 450 000 руб. – в качестве оплаты по договору №3/2-5 от 01.06.2007.

По договору подряда №3/2-5 от 01.06.2007 работы подрядчиком выполнены в полном объеме. Заказчик и подрядчик взаимных претензий не имеет.

Что же касается выполнения работ в рамках договора 1/2-5, то по утверждению  ЗАО «УК КОРиТ», должником были выполнены работы (устройство монолитных ж/бетонных фундаментов Пм-1-1 шт, Пм-2-1 шт, ФМ-1-4 шт., Флм -3 шт., ОП 1-3 шт., ОП2 -1 шт.) только на сумму  899 532 руб., о чем составлен акт выполненных работ 1 от 30.06.2007.

Следовательно, по мнению кредитора, остаток денежных средств на выполнение строительных работ по данному договору составляем 4 850 468 руб.

При этом, актом от 04.02.2008 при приемке выполненных работ по договору № 1/2-5 выявлены существенные нарушения, которые должник должен был устранить до 12.02.2008.

В связи с тем, что недостатки не устранены в срок, кредитор уведомлением от 07.04.2008  сообщил о расторжении договора  № 1/2-5.

Кроме того, в связи нарушением сроков сдачи  объекта, на основании пункта 9..3. договора № 1/2-5 ЗАО «УК КОРиТ» начислило должнику пени в размере 0,2% об общей стоимости работ за каждый день просрочки исполнения обязательств, что составило на 07.04.2008 – 2 464 620 руб.

Ввиду этого, по мнению подателя жалобы, включению в реестр подлежит сумма основного долга в размере разницы между ценой работ по акту выполненных работ № 1 от 30.06.2007 в сумме 899 532 руб. и общей суммой, уплаченной должнику в размере 5 750 000 руб., итого 4 850 468 руб.

Суд полагает доводы апелляционной жалобы ООО «УК КОРиТ» обоснованными частично.

Как уже указывалось выше, спор связан с исполнением обязательств по договора № 1/2-5 от 25.05.2007.

Суд апелляционной инстанции  полагает, что к отношениям сторон подлежат применению положения параграфа 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о строительном подряде.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ (статья 740 ГК РФ).

Как предусмотрено статьей 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

В соответствии с пунктом 4 статьи 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Пунктом 2.1. договора № 1/2-5 установлено, что стоимость работ и условия оплаты определяется договорной ценой (локальный сметный расчет № 1) и на момент подписания договора составляет 5 029 838 руб. 30 коп.

Цена договора является окончательной и изменению в большую сторону не подлежит (пункт 2.2. договора).

Таким образом, цена в договоре подряда № 1/2-5 является твердой.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Материалами дела подтверждается и правильно установлено судом первой инстанции, что работы на сумму, указанную в локальном сметном расчете к договору, в размере 5 029 838 руб. 30 коп., выполнены подрядчиком в полном объеме и приняты заказчиком с оговоренными недостатками, о чем свидетельствует акт приемки выполненных работ по договору № 1/ 2-5 от 25.05.2007, подписанный сторонами 04 февраля 2008 года.

Доказательств обратного ЗАО «УК КОРиТ» не представило.

Между тем, ЗАО «УК КОРиТ» перечислило на расчетный счет должника денежную сумму, превышающую сметную стоимость работ по договору, в размере 5 750 000 руб. Тем самым, размер превышения оплаты по отношению к твердой цене договора составил 720 161 руб. 70 коп.

Дополнительные работы оплачиваются согласно дополнительным соглашениям к договору, подписанным сторонами (пункт 2.3 договора).

Пунктом 3 статьи  743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4).

В нарушение указанных положений договора и статьи 743 ГК РФ, ЗАО «ПО Сибинженерстрой» не представило доказательства согласования выполнения работ свыше установленной в договоре подряда № 1/2-5 твердой цены.

Следовательно, денежные средства в размере 720 161 руб. 70 коп. удерживаются должником без правовых оснований.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства согласования сторонами проведения и оплаты дополнительных работ, указанная сумма в размере 720 161 руб. 70 коп. расценивается судом как неосновательное обогащение и подлежит включению в реестр требований кредиторов.

Доводы подателя жалобы о невыполнении должником работ на сумму, указанную в договоре откланяются судом апелляционной инстанции, поскольку судом первой инстанции им дана надлежащая оценка, оснований для отказа в оплате или уменьшения стоимости выполненных и оплаченных работ у суда апелляционной инстанции не имеется, поскольку в деле отсутствуют объективные доказательства, подтверждающие факт некачественного выполнения работ, извещения об этом подрядчика и устранения недостатков за счет заказчика.

Заявленное в апелляционной жалобе ЗАО «УК КОРиТ» требование о включении в реестр суммы пеней по ставке рефинансирования в размере 286 624 руб. (что расценивается судом как проценты в понимании статьи 395 ГК РФ) не подлежит рассмотрению.

В соответствии с частью 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 25 (шестой абзац) Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36, суду апелляционной инстанции следует также учитывать, что согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не