Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2008 по делу n А46-15549/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

31 июля 2008 года

                                                     Дело №   А46-15549/2007

Резолютивная часть постановления объявлена  24 июля 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме  31 июля 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рябухиной Н.А.,

судей Гладышевой Е.В., Глухих А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания Павловской Е.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2169/2008) закрытого акционерного общества «КВАДРО-ДИСК» на решение Арбитражного суда Омской области от 19.03.2008 по делу № А46-15549/2007 (суд в составе председательствующего Аристовой Е.В., арбитражных заседателей Дубовой Е.В., Вайсберга А.П.), принятое по иску закрытого акционерного общества «КВАДРО-ДИСК» к индивидуальному предпринимателю Кот Наталье Вячеславовне о взыскании 140 000 руб. 00 коп.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от индивидуального предпринимателя Кот Н.В.– представитель Мироненко С.А. (доверенность № 209 от 18.01.2008  сроком действия на  три  года),

от ЗАО «КВАДРО-ДИСК»  –  представитель  Колесников И.В. (доверенность от  01.01.2008 сроком действия до 31.12.2008),

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «КВАДРО-ДИСК» (далее - ЗАО «КВАДРО-ДИСК») обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к индивидуальному предпринимателю Кот Наталье Вячеславовне о взыскании 140 000 руб. компенсации за незаконное использование фонограмм под названиями: «Мы живы», «Покидая дом родной», «Странная жизнь», «Септ-аккорд», «Песня музыкального спецназа», «Разреши я тебе напишу», «Ара-куба», «По Саргатскому морю», «Господь», «Дед Мороз», «Мой школьный друг», «Лягушки», «До свидания говорю я вам, друзья мои», «Липа», записанных на компакт-диск в формате МРЗ под названием «Александр Розенбаум».

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) истец уточнил исковые требования в части наименования фонограмм и просил взыскать с ответчика в пользу истца 140 000 руб. компенсации за незаконное использование фонограмм под названиями: «Мы живы», «Забытый Гарнизон», «Странная жизнь», «Септаккорд», «Марш музыкального спецназа», «Разреши я тебе напишу», «Ара-губа», «Старый дом на реке», «Моей единственной», «Блюз господень», «Мой школьный друг», «Я знаю, я верю», «До свидания», «Незваный гость», записанных на компакт-диск в формате МРЗ под названием «Александр Розенбаум».

По ходатайству ответчика судом первой инстанции дело рассмотрено с участием арбитражных заседателей, кандидатуры которых выбраны ответчиком и определены судом в порядке, предусмотренном частью 3 статьи 19 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда Омской области от 19.03.2008 по делу № А46-15549/2007 в удовлетворении исковых требований ЗАО «КВАДРО-ДИСК» отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований, взыскании с индивидуального предпринимателя Кот Н.В. 140 000 руб. компенсации за незаконное использование фонограмм.

Индивидуальный предприниматель Кот Н.В. в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит оставить обжалуемое решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ЗАО «КВАДРО-ДИСК» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил  решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Представитель индивидуального предпринимателя Кот Н.В. поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить обжалуемое решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, выслушав представителей истца и ответчика, суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение суда подлежащим оставлению без изменения.

В соответствии с п. 1 ст. 38 Закона РФ от 09.07.1993 № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» (далее - Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах») производителю фонограммы в отношении его фонограммы принадлежат исключительные права на использование фонограммы в любой форме, включая право на получение вознаграждения за каждый вид использования фонограммы. Исключительное право на использование фонограммы означает право осуществлять или разрешать осуществлять, в том числе распространение экземпляров фонограммы (п.п. 3 п. 2 ст. 38 Закона).

Права производителя фонограммы являются смежными (п.2 ст. 35, п.1 ст. 36 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»).

Пунктом 2 статьи 36 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» установлено, что производитель фонограммы осуществляет свои права  в пределах прав, полученных по договору с исполнителем и автором записанного на фонограмме или передаваемого в эфир или по кабелю произведения.

Из содержания п. 2 ст. 37 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» следует, что у исполнителя нет права осуществлять или разрешать распространять экземпляры произведения. Указанное право в силу ст. 16 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» принадлежит автору произведения и, следовательно, может быть передано только автором по заключенному авторскому договору.

 Статьей 30 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» установлено, что имущественные права, указанные в статье 16 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», могут передаваться только по авторскому договору. Передача имущественных прав может осуществляться на основе авторского договора о передаче исключительных прав или на основе авторского договора о передаче неисключительных прав.

Как следует из материалов дела, истцом в качестве доказательств принадлежности ему исключительных смежных прав на использование фонограмм, указанных в первоначально заявленных исковых требованиях суду первой инстанции представлена копия договора от 10.04.2003 № 10.04.03/2, подписанного ЗАО «Компания «АЛРОЗ», Розенбаумом Александром Яковлевичем (правообладатель) и ЗАО «КВАДРО-ДИСК» (издательство) (т.1, л.д. 12-16).

Согласно п. 3.1.  данного договора от 10.04.2003 № 10.04.03/2 правообладатель передает издательству права на использование альбома и/или фонограмм произведений на срок и на территории за вознаграждение, а издательство принимает указанные права и обязуется исполнить возложенные на него договором обязательства.

В разделе 1 договора указаны права осуществлять и/или разрешать осуществлять, и/или запрещать осуществлять действия в отношении альбома и/или фонограмм в течение срока: воспроизводить альбом и/или фонограммы произведений на носителях (право на воспроизведение); распространять экземпляры носителей альбома и/или фонограмм произведений любым способом: продавать, сдавать в прокат и так далее (право на распространение); импортировать экземпляры носителей альбома и/или фонограммы произведений в целях распространения (право на импорт).

Срок действия договора с момента его заключения и до 01.09.2008 (раздел 1, п. 6.1.).

В приложении № 1 к договору (акт приема-передачи прав) указаны следующие наименования фонограмм и произведений в исполнении А.Я. Розембаума: «Мы живы», «Покидая дом родной», «Странная жизнь», «Септ-аккорд», «Песня музыкального спецназа», «Разреши я тебе напишу», «Ара-губа», «По Саргасовому морю», «Господь», «Дед Мороз», «Мой школьный друг», «Лягушки», «До свидания говорю я вам, друзья мои», «Липа» (т.1, л.д. 14).

К заявлению об уточнении исковых требований истцом представлена копия договора № 10.04.03/2 от 10.04.2003, также подписанного ЗАО «Компания «АЛРОЗ», Розенбаумом Александром Яковлевичем (правообладатель) и ЗАО «КВАДРО-ДИСК» (издательство) с идентичными условиями ранее представленного договора (т. 1 л.д. 38-46).

Однако, в приложении № 1 к данному договору (акт приема-передачи прав) указан иной перечень песен, а именно: «Мы живы», «Забытый Гарнизон», «Странная жизнь», «Септаккорд», «Марш музыкального спецназа», «Разреши я тебе напишу», «Ара-губа», «Старый дом на реке», «Моей единственной», «Блюз господень», «Мой школьный друг», «Я знаю, я верю», «До свидания», «Незваный гость» (т. 1 л.д. 43). В этом же Приложении № 1  к договору, в отличие от ранее представленного, дополнительно указаны сведения о лицах, осуществивших аранжировку, оркестровку и вокальную аранжировку.

С таким же содержанием Приложения № 1 истцом представлена светокопия договора от 10.04.2003 № 10.04.03/2 в судебном заседании от 21.02.2008 (т. 2 л.д. л.д. 3-12, 14) и нотариально заверенная копия этого же договора в судебном заседании от 17.03.2007 (т. 2 л.д. 23-30).

Таким образом, суду первой инстанции представлены два варианта копии договора от одной даты и одним номером с одинаковым содержанием условий, но с различным перечнем песен, являющихся Приложением № 1 к договору.

По утверждению истца часть названий фонограмм, указанных в  Приложении № 1 к договору от 10.04.2003 № 10.04.03/2, представленному суду первой инстанции  первоначально к исковому заявлению, не совпадало с лицензионным компакт-диском в формате CD с альбомом «Странная жизнь» в исполнении А.Я. Розенбаума. Во избежание  признания указанного диска контрафактным правообладатель внес уточнения в названия фонограмм альбома «Странная жизнь», приведя договор в соответствие с лицензионным компакт-диском.  В связи с этим, исковые требования ЗАО «КВАДРО-ДИСК» были уточнены в части перечня песен в соответствии с лицензионным диском и суду первой инстанции представлен тот же договор, но с иным содержанием Приложения № 1 к нему, в котором перечень песен  соответствует лицензионному диску.

   Согласно п. 1 ст. 450 ГК РФ изменение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В силу п. 1 ст. 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Истцом не представлено доказательств, свидетельствующих о внесении изменений в условия договора в части перечня песен, на которые передаются авторские права с соблюдением приведенных требований гражданского законодательства.

При этом, из текста Приложения № 1 к договору от 10.04.2003 № 10.04.03/2 ни в одном из вариантов его копий не усматривается момент подписания.  

Ссылки истца на то, что судом первой инстанции необоснованно не приняты в качестве надлежащих доказательств  нотариально заверенная копия и световая копия, заверенная печатью ЗАО «КВАДРО-ДИСК» договора от 10.04.2003 № 10.04.03/2, судом первой инстанции не принимаются.

Согласно ч. 1 ст. 75 АПК РФ письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах,  имеющих  значение для дела, договоры,  акты,  справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

  В соответствии с ч. 8 ст. 75 АПК РФ письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

В соответствии с ч. 6 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Поскольку истцом в качестве доказательств, принадлежащих ему прав, в суд первой инстанции представлены две нетождественные между собой копии приложений № 1 к договору от 10.04.2003 № 10.04.03/2, являющиеся актами приема-передачи прав, содержащие различные наименования фонограмм, что не позволяет установить действительные условия договора, на которых он заключен, у суда первой инстанции отсутствовали основания для принятия в качестве надлежащего доказательства в том числе и заверенной нотариально копии договора без обозрения его оригинала.

Оригинал договора от 10.04.2003 № 10.04.03/2 и приложение к нему, достоверно свидетельствующие о том, что правообладатели передали ЗАО «КВАДРО-ДИСК» исключительные смежные права в отношении определенных фонограмм произведений Александра Розенбаума, истцом ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции не представлены.

В связи с этим, по мнению суда апелляционной инстанции из имеющихся материалов дела не представляется возможным достоверно установить, на каких условиях заключен договор от 10.04.2003 № 10.04.03/2 в части наименования фонограмм, на которые правообладателем переданы истцу авторские права.

Следовательно судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что нельзя считать доказанным факт принадлежности ЗАО «КВАДРО-ДИСК» исключительных прав на распространение фонограмм произведений А.Розенбаума, перечисленных в исковом заявлении истца.

Кроме этого, по мнению суда апелляционной инстанции выводы суда первой инстанции в части недоказанности факта продажи 06.12.2007 ответчиком компакт-диска в формате МРЗ под названием «Александр Розенбаум», являющегося контрафактной продукцией, являются обоснованными.

В соответствии с ч.1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как усматривается из материалов дела, протоколом контрольной закупки от 06.12.2007, составленном оперативным уполномоченным ОБЭП УВД КАО г. Омска (л.д. 65 т. 1) зафиксировано, что в торговой точке № 33 на ЯК «Торговый город», расположенной по ул. 70 лет Октября, 25 в городе Омске, у продавца Кот Н.В. произведена покупка двух МРЗ дисков: 1) «Иоган Себастьян Бах+Людвиг Ван Бетховен+Вольфганг Амадей Моцарт» и 2) «Александр Розенбаум», по цене 80 руб. 00 коп. за каждый, за покупку уплачено 200 руб. 00 коп., получена сдача 40 руб. 00 коп., использовался кассовый аппарат, чек выдан.

Представленный в дело контрольно-кассовый чек действительно содержит реквизиты предпринимателя Кот Н.В., время покупки – 06.12.2007 в 12 час.15 мин., сумма – 80 руб.

Между тем, кассовый чек от 06.12.2007, представленный