Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.07.2008 по делу n   А70-2457/8-2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

31 июля 2008 года

                                        Дело №   А70-2457/8-2008

Резолютивная часть постановления объявлена  24 июля 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме  31 июля 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Ивановой Н.Е.

судей  Золотовой Л.А., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания  Лиопа А. В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3297/2008) общества с ограниченной ответственностью «Тавда-2» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 5.06.2008 по делу №  А70-2457/8- 2008 (судья Коряковцева О.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Тавда-2» к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени № 1 о признании незаконным и об отмене постановления 72 № 022692 от 30.04.2008,

при участии в  судебном заседании  представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «Тавда-2» – Вокуева Е.Е. (паспорт серия 6705 № 630385  выдан 01.09.2006, доверенность № 01 от 04.05.2008 сроком действия на 1 год);

от инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени № 1 – не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

            Решением Арбитражного суда Тюменской области от 05.06.2008 по делу № А70-2457/8-2008 было отказано в удовлетворении требований, заявленных обществом с ограниченной ответственностью «Тавда-2» (далее по тексту – ООО «Тавда-2», Общество, заявитель) к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени № 1 (далее по тексту – Инспекция, налоговый орган, ответчик) о признании незаконным постановления от 30.04.2008 № 022692 о привлечении к административной ответственности на основании статьи 14.5 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с неприменением Обществом контрольно-кассовой техники.

            В обоснование решения суд указал, что материалами дела подтверждается факт совершения Обществом административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях, в связи с чем, основания для удовлетворения требований, заявленных ООО «Тавда-2», отсутствуют.  

             В апелляционной жалобе Общество просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.06.2008 по делу № А70-2457/8-2008 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований, заявленных налогоплательщиком.

В обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, Общество ссылается на следующее.

Так, податель жалобы указал, что в материалы дела был представлен договор № ЧМ006745 от 01.04.2008, согласно которому ООО «Тавда-2» арендовало торговое место № 59 для осуществления деятельности по продаже товаров по специальности рыба площадью 10м2 на срок до 30.06.2008.  По акту приема-передачи от 01.04.2008, торговое место № 59 было передано в пользование ООО «Тавда-2».

Между тем, по мнению Общества, судом первой инстанции  не дана оценка представленному документу.

Кроме того, в жалобе указано, что доказательства того, что торговое место № 48, расположенное по адресу: г. Тюмень, ул. Червишевский тракт, 25, рынок «Червишеский»,  где непосредственно налоговым органом проводились проверка,  принадлежит ООО «Тавда-2», в материалах дела отсутствуют. 

В апелляционной жалобе заявитель указал, что ООО «Тавда-2» предприняло все зависящие от него меры для исполнения требований Федерального закона № 54-ФЗ от 22.05.2003 «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использование платежных карт».

Так, 02.04.2008 ООО «Тавда-2» издало приказ, согласно которому 03.04.2008 ККМ АМС 110К направлялось на плановый ремонт. На период отсутствия ККМ торговля без кассового аппарата была запрещена. Приказ был доведен до сведения всех заинтересованных лиц.

Общество полагает, что неисполнение Хасановой В.Р. требований о запрете реализации товара не свидетельствует о не применении ООО «Тавда-2» всех зависящих от общества мер по соблюдению требований действующего законодательства о ККТ.

Кроме того, в жалобе указано, что в материалах дела отсутствует информация о получении 03.04.2008 продавцом  Хасановой В.Р. продукции (мелкий карась) от ООО «Тавда-2». Более того, не представляется возможным идентифицировать товар (мелкий карась - либо замороженный, либо охлажденный, либо живой).

Данные обстоятельства, по мнению подателя жалобы,  имеют существенное значение для  правильного разрешения настоящего спора.  

Общество указало, что в силу того, что ООО «Тавда-2» запретило торговлю на торговой площади, в  период с 02.04.08 по 03.04.2008  продукция на реализацию не поставлялась.

В судебном заседании представитель ООО «Тавда-2» поддержала доводы апелляционной жалобы, считает решение суда первой инстанции незаконным и подлежащим отмене.

Налоговым органом был представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в соответствии с которым  Инспекция считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы подлежащими отклонению.  

Налоговым органом  представлено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя. Судом апелляционной инстанции ходатайство удовлетворено.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие лица, участвующего в деле и   надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителя Общества,  изу­чив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

03.04.2008 должностными лицами налогового органа была проведена проверка по вопросу соблюдения ООО «Тавда -2» требований Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов  и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее по тексту – Закон № 54-ФЗ) по итогам которой 03.04.2008 составлен акт проверки № 024806.  

В ходе проведения проверки торгового места № 48 на рынке «Червишевский», расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. Червишевский тракт, 25, принадлежащего ООО «Тавда-2», специалистами Инспекции  было установлено, что при продаже продавцом Хасановой В. Р.  двух килограммов мелкого карася по цене 25, 00 рублей за 1 кг на общую сумму 50, 00 рублей, наличный денежный расчет с покупателем осуществлялся  без применения ККТ.

29.04.2008 налоговым органом  в отношении ООО «Тавда-2» составлен протокол 72 № 011061 об административном правонарушении, предусмотренном  статьей 14.5 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях.

30.04.2008 налоговым органом вынесено постановление по делу об административном правонарушении    № 022692, на основании которого Общество было признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного  статьей 14.5 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях, выразившегося в осуществлении наличного  денежного расчета с покупателем  при реализации товара  без применения ККТ  и назначено административное наказание в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

 Общество, полагая, что указанное   постановление Инспекции не соответствует нормам действующего законодательства, нарушает его права и законные интересы, обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с требованиями о признании данного постановления незаконным и его отмене.

Решением суда первой инстанции  от 05.06.2008 по делу № А70-2457/8-2008 в удовлетворении заявленных Обществом требований было отказано.

Означенное решение обжалуется  ООО «Тавда-2» в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его изменения или отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Статья 14.5. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Согласно части 1 статьи 2 Федерального закона № 54-ФЗ от 22.05.2003 «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использование платежных карт» (далее по тексту – Федерального закона № 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Статья 5 Закона № 54-ФЗ предусматривает, что организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны, в том числе, осуществлять регистрацию контрольно-кассовой техники в налоговых органах; выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Согласно статье 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при вынесении постановления по делу об административном правонарушении подлежат выяснению, в том числе следующие обстоятельства: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения.

Наличие или отсутствие указанных обстоятельств подтверждается доказательствами, перечень которых содержится в статье 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в том числе, протоколом об административном правонарушении.

Как было указано выше, Общество в своих доводах ссылается на  тот факт, что торговое место № 48, расположенное на рынке «Червишевский»,   ООО «Тавда-2»  не принадлежит, следовательно, основания утверждать, что Обществом совершено административное правонарушение, предусмотренное статьей 14.5 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях, отсутствуют.

Между тем, судом апелляционной инстанции данный довод заявителя отклоняется,  на основании следующего.

Так, в материалах дела имеется копия карточки регистрации контрольно-кассовой техники № 24/ю10006 (л.д.34),  где указано, что контрольно- кассовая техника АМС-110К, версия: 02, принадлежащая  ООО «Тавда-2» и установлена по адресу; г. Тюмень, ул. Червишевский тракт, 25, рынок «Червишевский»  1 этаж, торговое место 48.

Кроме того, в материалах дела имеется копия трудового  договора от 17.06.2007 (л.д.29),  из содержания которого следует, что ООО «Тавда-2» заключило с Хасановой В.Р. данный договор на предмет предоставления последней работы в качестве старшего продавца, ответственного за рабочее место.  Данным договором  установлено, что местом работы Хасановой В. Р. является рынок «Червишевский», расположенный по адресу: г. Тюмень, ул. Червишевский тракт, 25.

Кроме того, факт принадлежности данного торгового  места Обществу подтверждается  тем, что на данном торговом месте осуществляла свою деятельность продавец  Хасанова В.Р., являющаяся работником ООО «Тавда-2».

Таким образом, материалами дела подтверждается, что  ООО «Тавда-2» осуществляло в момент проверки  свою деятельность на торговом месте 48,  расположенном по адресу: г. Тюмень, ул. Червишевский тракт, 25, рынок «Червишевский».   

Кроме того,  суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить тот факт, что до момента вынесения налоговым органом оспариваемого постановления Обществом  факт принадлежности ему торгового  места № 48 не оспаривался.

Так, в протоколе об административном правонарушении 72 № 011061 от 29.04.2008 законный представитель ООО «Тавда-2» Ковалев А.Л., давая объяснения по факту совершения заявителем вменяемого ему в вину  административного правонарушения, не отрицал принадлежность торгового места № 48 ООО «Тавда-2».

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что основания полагать, что торговое место № 48, расположенное по адресу: г. Тюмень, ул. Червишевский тракт, 25, рынок «Червишевский»,   ООО «Тавда-2» не принадлежит, отсутствуют, в связи с чем, обозначенный довод подателя жалобы подлежит отклонению, как не подтвержденный материалами дела.

Суд апелляционной инстанции находит обоснованным довод апелляционной жалобы о том, что имеющиеся в материалах дела фотоснимки торгового места № 48 не могут быть приняты судом в качестве надлежащих доказательств, подтверждающих принадлежность данного торгового места Обществу, так как получены с нарушением требований Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях, а именно: при осуществлении  налоговым органом осмотра торгового места № 48 и фотосъемки, в нарушение требований статьи 27.8 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях   понятые привлечены не были.

Частью 2 статьи 27.8 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях  установлено, что осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Однако,  как следует из акта проверки № 024806, налоговый орган, в нарушение указанной нормы,  осуществляя осмотр торгового места № 48, участие понятых при производстве фотосъемки торгового места не обеспечил, в связи с чем, указанные доказательства (фотоснимки)  не могут быть приняты судом, как полученные с нарушением норм действующего законодательства.

Между