Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2010 по делу n А46-6087/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

гражданина или лица без гражданства в место пребывания (с 25.12.2009 по 29.01.2010);

- уведомления о прибытии иностранного гражданина или лица без гражданства в место пребывания (с 29.01.2010 по 05.03.2010);

- досье иностранного гражданина;

- анкета гостиницы «Плакучая ива».

Из представленного  суду досье иностранного гражданина по состоянию на  10.08.2010 следует, что Горбачев В.Н. имеет гражданство Республики Казахстан;  с 21.01.2010 по 16.02.2010  находился на территории Российской Федерации.

Таким образом, материалами дела подтверждено, что Горбачев В.Н. является иностранным гражданином, находившимся в указанные периоды на территории Российской Федерации.

Из протокола об административном правонарушении от 19.04.2010 № 226 следует, что предприниматель Шмалий Н.И. 05.02.2010 вселил иностранного гражданина  Горбачева В.Н. в гостиницу, заполнил на вселение анкету.

Протокол подписан предпринимателем без замечаний.

В соответствии со статьей 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Из журнала учета входящих документов Управления следует, что документы от предпринимателя Шмалий Н.И. не поступали. Из журнала учета анкет, поступивших из гостиниц видно, что в 2010 году предприниматель Шмалий Н.И. впервые сдал анкеты лишь 28.02.2010, то есть в любом случае с нарушением срока на уведомление миграционного органа о прибытии иностранного гражданина.

В объяснениях заявителя, данных в ходе рассмотрения дела об административном правонарушении, также подтвержден факт заселения в гостиницу Горбачева В.Н. При этом в объяснениях указано, что анкеты на заселение в гостиницу, составляющиеся в 2-х экземплярах, одни из которых хранится в гостинице, а второй направляется в УФМС России по Омской области в Черлакском районе, в январе-феврале 2010 года в Управление не направлялись, поскольку было мало проживающих.

Суду апелляционной инстанции представлен подлинник анкеты на заселение Горбачева В.Н. копия которой имеется в материалах дела.

Довод предпринимателя Шмалий Н.И. об отсутствии достоверных сведений о том, каким образом была получена анкета, суд апелляционной инстанции отклоняет как не соответствующий материалам дела.

Так из текста апелляционной жалобы следует, что анкету привез сотрудник УФМС России по Омской области в Черлакском районе Виноградова М.Н.; из объяснений заявителя следует вывод о наличии договоренности между предпринимателем Шмалий Н.И. и Управлением о предоставлении сведений о проживающий в гостинице в форме анкеты; в журнале учета анкет, поступивших из гостиниц, отражен факт представления предпринимателем Шмалий Н.И. анкет 28.02.2010 за январь, февраль, 26.03.2010 – за март.

Данные доказательств в совокупности свидетельствуют о том, что анкета на Горбачева В.Н. была представлена предпринимателем Шмалий Н.И. в Управление, но с нарушением срока ее представления.

Предприниматель Шмалий Н.И. о фальсификации анкеты не заявлял, ходатайства о проведении экспертизы подлинности подписи или срока ее изготовления не заявлял.

Из объяснений Шмалий Елены Ивановны, полученных в ходе производства по делу об административном правонарушении, которая, как указывает заявитель занималась делами гостиницы, следует, что в течение 2010 года Горбачев В.Н. проживал в гостинице, однако,  сведения о нем не подавались по причине неосведомленности сотрудника гостиницы о наличии такой обязанности.

Предприниматель Шмалий Н.И. в апелляционной жалобе подтверждает факт нахождения в гостинице Горбачева В.Н., отрицая лишь длительность пребывания его  в гостинице.

Суд апелляционной инстанции, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приведенные доказательства, считает, что доказательства в совокупности подтверждают факт нахождения 05.02.2010 иностранного  гражданина  Горбачева В.Н. в гостинице, принадлежащей предпринимателю Шмалий Н.И.

При этом, учитывая, что Федеральный закон № 109-ФЗ не раскрывает понятие фактического нахождения, продолжительность нахождения иностранного гражданина в гостинице не имеет значения для вывода о том, является ли предприниматель Шмалий Н.И. принимающей стороной в отношении Горбачева В.Н., и соответственно для вывода о наличии у предпринимателя обязанностей принимающей стороны.

Предприниматель Шмалий Н.И. является принимающей стороной в отношении иностранного  гражданина Горбачева В.Н., в связи с чем обязан был уведомить орган миграционного учета о прибытии в гостиницу Горбачева В.Н. в срок не более одного рабочего дня, следующего за днем его прибытия в место пребывания.

Таким образом, материалами дела подтверждается наличие в действиях предпринимателя Шмалий Н.И. события вменяемого ему административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу пункта 3 статьи 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях обязательному доказыванию по делу об административном правонарушении выяснению подлежит, не только наличие события административного правонарушения и лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), но и виновность лица в совершении административного правонарушения.

Согласно части 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Особенность вины индивидуальных предпринимателей характеризуются Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях иными критериями, чем вина юридических лиц.

В силу примечания к статье 2.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица. Следовательно, индивидуальные предприниматели отнесены к категории лиц, вина которых определяется как вина физических лиц.

Между тем, как указано в примечании к статье 18.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за административные правонарушения, предусмотренные данной статьей и иными статьями главы 18 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в связи с осуществлением ими указанной деятельности несут административную ответственность как юридические лица, за исключением случаев, если в соответствующих статьях настоящей главы установлены специальные правила об административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, отличающиеся от правил об административной ответственности юридических лиц.

Таким образом, несмотря на общее правило статьи 2.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях об ответственности индивидуальных предпринимателей как должностных лиц, в отношении рассматриваемого правонарушения индивидуальные предприниматели несут административную ответственность как юридические лица. Данное положение распространяется как на порядок определение вины, так и на назначение наказания за совершенное административное правонарушение.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав имеющиеся в материалах доказательства, считает, что предприниматель имел возможность по соблюдению приведенных норм Федерального закона № 109-ФЗ, однако,  не принял всех зависящих от него мер, что свидетельствует о наличии вины предпринимателя в совершенном административном правонарушении.

Таким образом, материалами дела доказано наличие состава вменяемого предпринимателю Шмалий Н.И. административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Поскольку в отношении рассматриваемого административного правонарушения предприниматель несет ответственность как юридическое лицо, то наказание за совершенное административное правонарушение обоснованно назначено в виде штрафа предусмотренном для юридических лиц,  при отсутствии отягчающих обстоятельств – в минимальном размере – 400 000 руб.

Нарушений порядка и срока давности привлечения предпринимателя Шмалий Н.И. к административной ответственности суд апелляционной инстанции не находит.

Доводы заявителя о проведении проверки с нарушением требований Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» судом первой инстанции правильно отклонены, поскольку, исходя из анализа пункта 5 статьи 27 в системной связи с пунктом 4 статьи 1 названного Закона, положения настоящего Федерального закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок и сроков их проведения, при осуществлении контроля и надзора в сфере миграции не применяются до 1 января 2011 года.

На основании изложенного, учитывая отсутствие нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворении апелляционной жалобы.

Поскольку, исходя из части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по государственной пошлине.

На основании изложенного и руководствуясь  пунктом 1статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 10.06.2010 по делу № А46-6087/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

О.А. Сидоренко

Н.А. Шиндлер