Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.11.2010 по делу n А46-6087/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

30 ноября 2010 года

                                               Дело №   А46-6087/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  25 ноября 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  30 ноября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Лотова  А.Н.,

судей  Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моисеенко Н.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5490/2010) индивидуального предпринимателя Шмалий Николая Игоревича на решение Арбитражного суда Омской области от 10.06.2010 по делу № А46-6087/2010 (судья Суставова О.Ю.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Шмалий Николая Игоревича к Управлению Федеральной миграционной службы по  Омской области в Черлакском районе о признании незаконным постановления № 226 от 20.04.2010 по делу об административном правонарушении,

при участии в судебном заседании представителей:

            от индивидуального предпринимателя Шмалий Николая Игоревича – Шмалий Е.И., предъявлен паспорт, по доверенности  от 31.03.2008 сроком действия 3 года;

            от Управления Федеральной миграционной службы по  Омской области в Черлакском районе – Стельмах Ю.В., предъявлен паспорт, по  доверенности  №  20/30 от 04.10.2010 сроком действия до 04.10.2011;

установил:

решением от 10.06.2010 по делу № А46-6087/2010 Арбитражный суд Омской области отказал в удовлетворении требований индивидуального предпринимателя Шмалий Николая Игоревича (далее по тексту – предприниматель Шмалий Н.И., заявитель) о признании незаконным постановления Управления Федеральной миграционной службы по Омской области в Черлакском районе (далее по тексту – УФМС России по Омской области в Черлакском районе, Управление, административный орган) от 20.04.2010 № 226 по делу об административном правонарушении о назначении административного наказания, которым предприниматель Шмалий Н.И. признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 400 000 руб.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из подтверждения материалами дела наличия в действиях (бездействиях) предпринимателя Шмалий Н.И. по неуведомлению в установленный срок отделения УФМС России по Омской области в Черлакском районе о прибытии 05.02.2010 иностранного гражданина Горбачева В.Н.  события административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, наличия вины предпринимателя в его совершении, а также из соблюдения Управлением порядка и срока давности привлечения к административной ответственности.

Предприниматель Шмалий Н.И. в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь в ее обоснование на следующее.

Исходя из положений пункта 7 части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2006 № 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации» предприниматель Шмалий Н.И. не является принимающей стороной и, соответственно, не обязан совершать действия по уведомлению миграционного органа, поскольку доказательств того, что  Горбачев В.Н. прибыл  по приглашению предпринимателя, длительное время жил или работал у предпринимателя нет; Горбачев В.Н.  поместился  в  гостиницу исключительно как транзитный проезжающий, и по истечении нескольких часов убыл в неизвестном направлении.

Кроме того, податель апелляционной жалобы считает необоснованным назначение ему штрафа в размере, применяемом к юридическим лицам, в то время как предприниматели несут административную ответственность как должностные лица; ссылается на нарушение требований Федерального закона от 26.12.2008 № 394-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» в части несогласования необходимости проведения внеплановой проверки с Прокуратурой Черлакского района Омской области.

В дополнительных пояснениях предприниматель Шмалий Н.И. указывает на недоказанность административным органом наличия обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, в частности: анкета на Горбачева появилась в гостинице во время проверки, сотрудник Управления Виноградова М.Н. привезла анкету лично во время проверки, из чего следует, что действия сотрудником Управления являются подложными, незаконными.

УФМС России по Омской области в Черлакском районе в соответствии с представленным суду апелляционной инстанции отзывом на апелляционную жалобу считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2010 суд апелляционной инстанции приостановил  производство по апелляционной жалобе предпринимателя Шмалий Н.И. на решение Арбитражного суда Омской области от 10.06.2010 по делу № А46-6087/2010 на основании пункта 1 части 1 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из следующего на основании следующего.

В производстве Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа находилось дело № А46-6086/2010, принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Шмалий Николая Игоревича к Управлению Федеральной миграционной службы по Омской области в Черлакском районе о признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности за аналогичное правонарушение. Определением суда от 20.09.2010 кассационная жалоба индивидуального предпринимателя Шмалий Николая Игоревича принята к производству.

Суд апелляционной инстанции посчитал,  что результат рассмотрения вышеуказанного дела может повлиять на правильность разрешения спора по настоящему делу.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.11.2010 производство по делу № А46-6087/2010 было возобновлено на основании статьи 146 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку обстоятельства, вызвавшие приостановление производства по делу были устранены.

В заседании суда апелляционной инстанции предприниматель Шмалий Н.И. поддержал доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, просил отменить решение суда первой инстанции.

Представитель УФМС России по Омской области в Черлакском районе поддержал возражения, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил отказать в ее удовлетворении, решение суда – оставить без изменения.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей  сторон, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, установил следующие обстоятельства.

Предпринимателю на праве собственности принадлежит одноэтажное административное здание конторы общей площадью 322,7 кв.м, расположенное по адресу: Омская область, Черлакский р-н, рп Черлак, ул. Энергетиков, 1 (кадастровый номер 55-28-30003435), что подтверждается свидетельством Управления Федеральной регистрационной службы по Омской области от 05.02.2009 серии 55 АВ № 794788.

Как установлено материалами административного дела, названное помещение используется предпринимателем для оказания гостиничных услуг, в том числе, для проживания иностранных граждан.

На основании информации УФСБ России по Омской области о возможных нарушениях заявителем миграционного законодательства инспектором УФМС России по Омской области в Черлакском районе Нечепуренко Н.А. в соответствии с распоряжением № 3 начальника отделения УФМС России по Омской области в Черлакском районе от 13.04.2010 была проведена проверка предпринимателя Шмалий Н.И. по вопросу соблюдения положений миграционного законодательства Российской Федерации в принадлежащей предпринимателю гостинице «Плакучая ива», расположенной по адресу: Омская область, Черлакский район, р.п. Черлак, ул. Энергетиков, д. 1.

В ходе проверочных мероприятий 19.04.2010 в 13 час. 30 мин. было установлено, что предприниматель Шмалий Н.И., оказывая гостиничные услуги в здании указанной выше гостиницы «Плакучая ива», являясь принимающей стороной для иностранного гражданина Горбачева Вячеслава Николаевича, 05.02.2010 вселил иностранного гражданина в гостиницу, заполнил на вселение анкету, однако не выполнил обязанности, связанные с осуществлением миграционного учета, а именно не уведомил о прибытии иностранного гражданина к месту пребывания, в установленный законом  срок в течение одного рабочего дня, следующего за днем прибытия данного иностранного гражданина (то есть 06.02.2010).

По результатам данной проверки составлен акт проверки от 13.04.2010 № 3 и протокол об административном правонарушении от 19.04.2010 № 226, на основании которого принято оспариваемое постановление № 226 от 20.04.2010 по делу об административном правонарушении о назначении административного наказания в виде штрафа в размере 400 000 руб. за совершение правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 18.9. Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях.

Предприниматель Шмалий Н.И., полагая, что основания для привлечения к ответственности отсутствовали, обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании указанного постановления незаконным.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказано.

Означенное решение обжалуется предпринимателем Шмалий Н.И. в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает, исходя из следующего.

Ответственность по части 4 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена за неисполнение принимающей стороной обязанностей в связи с осуществлением миграционного учета, что влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до четырех тысяч рублей; на должностных лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от четырехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

В силу пункта 7 части 1 статьи 2 Федеральный закон от 18.07.2006 № 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации» (далее по тексту – Федеральный закон № 109-ФЗ) принимающая сторона – гражданин Российской Федерации, постоянно проживающие в Российской Федерации иностранный гражданин или лицо без гражданства, юридическое лицо, филиал или представительство юридического лица, федеральный орган государственной власти, орган государственной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления, дипломатическое представительство либо консульское учреждение иностранного государства в Российской Федерации, международная организация или ее представительство в Российской Федерации либо представительство иностранного государства при международной организации, находящейся в Российской Федерации, у которых иностранный гражданин или лицо без гражданства фактически проживает (находится) либо в которых иностранный гражданин или лицо без гражданства работает.

Как следует из материалов дела, индивидуальный предприниматель Шмалий Н.И. оказывает гостиничные услуги в здании гостиницы «Плакучая ива», расположенной по адресу: р.п. Черлак, улица Энергетиков, дом 1, соответственно, в силу пункта 7 части 1 статьи 2 Федерального закона № 109-ФЗ является принимающей стороной для иностранных граждан, фактически проживающих (находящихся) в названной гостинице.

Согласно пункту 4 части 1 названной статьи место пребывания иностранного гражданина или лица без гражданства в Российской Федерации (далее - место пребывания) - это жилое помещение, не являющееся местом жительства, а также иное помещение, учреждение или организация, в которых иностранный гражданин или лицо без гражданства находится и (или) по адресу которых иностранный гражданин или лицо без гражданства подлежит постановке на учет по месту пребывания в порядке, установленном данным Федеральным законом.

Согласно подпункту «а» пункта 2 части 2, пункту 3 части 3, части 3.1 статьи 20 Федерального закона № 109-ФЗ постановке на учет по месту пребывания подлежат временно проживающий или временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин, находящийся в гостинице или в иной организации, оказывающей гостиничные услуги, в течение одного рабочего дня, следующего за днем его прибытия в место пребывания.

В соответствии с подпунктом «а» пункта 2 части 2 статьи 22 Федерального закона № 109-ФЗ принимающая сторона, с соблюдением сроков, установленных частью 3 и частью 3.1 статьи 20 Федерального закона № 109-ФЗ, представляет уведомление о прибытии иностранного гражданина в место пребывания в орган миграционного учета непосредственно, либо направляет его в установленном порядке почтовым отправлением или с использованием входящих в состав сети электросвязи средств связи.

Исходя из приведенных положений Федерального закона № 109-ФЗ принимающая сторона, обязана уведомить орган миграционного учета о прибытии в место пребывания иностранного гражданина в срок не более одного рабочего дня, следующего за днем его прибытия в место пребывания. Соответственно для привлечения предпринимателя Шмалий Н.И. к административной ответственности за невыполнение этой обязанности необходимо установить наличие в совокупности следующих обстоятельств:

- Горбачев В.Н.  имеет иностранное гражданств и прибыл на территорию Российской Федерации;

- предприниматель Шмалий Н.И. является принимающей стороной в отношении Горбачева В.Н., то есть является лицом, у которого Горбачев В.Н. фактически находился.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции УФМС России по Омской области в Черлакском районе представлены суду апелляционной инстанции копии следующих документов:

- журнал учета анкет поступивших из гостиниц за 2010 год;

- журнал учета входящих документов (начат 30.10.2009 на основании приказа № 340-06 ст. 60, 101 стр.);

- уведомления о прибытии иностранного