Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2010 по делу n А70-5182/2009. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

29 ноября 2010 года

                                            Дело №   А70-5182/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  29 ноября 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  судьи Смольниковой М.В.,

судей  Гладышевой Е.В., Семеновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания            Прилипко Т.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8440/2010) индивидуального предпринимателя Мельникова Николая Алексеевича на определение Арбитражного суда Тюменской области от 31 августа 2010 года, вынесенное по делу № А70-5182/2009 (судья Опольская И.А.) по заявлению Федеральной налоговой службы о признании индивидуального предпринимателя Мельникова Николая Алексеевича несостоятельным (банкротом),

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Мельникова Н.А. – Ошкуков И.А. доверенность от 11.01.2010, паспорт, Иванов И.Ю. доверенность от 11.01.2010,

от Федеральной налоговой службы - представитель не явился, извещена;

установил:

Федеральная налоговая служба (далее по тексту – ФНС России, уполномоченный орган) обратилась в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании несостоятельным (банкротом) индивидуального предпринимателя Мельникова Николая Алексеевича (далее по тексту - ИП Мельников Н.А., должник), и введении процедуры наблюдения, утверждении кандидатуры временного управляющего.

Заявление мотивировано тем, что у ИП Мельникова Н.А. имеется просроченная свыше трех месяцев задолженность по уплате обязательных платежей в размере 479 310 руб. 62 коп., в том числе основной долг - 447 905 руб. 54 коп., пени - 6 342 руб. 27 коп., штраф - 25 062 руб. 81 коп. (с учетом уточнения от 07.07.2010 в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 31 августа 2010 года по делу № А 70-5182/2009 требования ФНС России признаны обоснованными. В отношении ИП Мельникова Н.А. введена процедура наблюдения. В третью очередь реестра требований кредиторов ИП Мельникова Н.А. включено требование ФНС России  в размере 479 310 руб. 62 коп., в том числе основной долг – 447 905 руб. 54 коп., пени 6 342 руб. 27 коп., штраф 25 062 руб. 81 коп.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ИП Мельников Н.А. обратился с апелляционной жалобой, в которой просит определение отменить, в связи с неполным выяснением судом первой инстанции, обстоятельств имеющих существенное значение для дела. По утверждению подателя жалобы, ИП Мельников Н.А. имеет значительные суммы переплаты по налогам, пени, штрафам.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ФНС России указывает на то, что  с учетом зачетов по налогам, общая сумма задолженности по обязательным платежам ИП Мельникова Н.А. на момент рассмотрения апелляционной жалобы составляет 44 951 руб. 87 коп., в том числе основной долг – 13 546 руб. 79 коп., пени - 6 342 руб. 27 коп., штраф – 25 062 руб. 81 коп.

Представитель ФНС России, надлежащим образом извещенной о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в судебное заседание не явился.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 16.11.2010 до 13-00 того же дня и до 23.11.2010. Информация о перерыве была размещена в сети Интернет на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда.

В соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции без участия представителя уполномоченного органа.

В судебном заседании представители ИП Мельникова Н.А. поддержали доводы апелляционной жалобы, просили определение отменить. Пояснили, что на момент вынесения определения требование ФНС России было необоснованным, у Мельникова Н.А. имелась переплата по налогам на сумму более 700 000 руб., в соответствии со статьей 78 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) налоговый орган должен был самостоятельно зачесть переплату в счет уплаты налогов. Кроме того, Мельников Н.А. обращался с заявлением в налоговый орган о зачете переплаты по налогам до вынесения оспариваемого определения.

Представитель ИП Мельникова Н.А. заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, перечень которых изложен в протоколе судебного заседания. Ходатайство судом удовлетворено на основании статьи 268 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, выслушав представителей должника, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции находит апелляционную жалобу обоснованной, определение подлежащим отмене с применением последнего абзаца пункта 3 статьи 48 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве).

В силу пункта 1 статьи 7 Закона о банкротстве правом на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом обладают должник, конкурсный кредитор, уполномоченные органы.

Статьей 214 Закона о банкротстве установлено, что основанием для признания индивидуального предпринимателя банкротом является его неспособность удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей.

Согласно пункту 1 статьи 48 Закона о банкротстве заседание арбитражного суда по проверке обоснованности заявления о признании должника банкротом проводится судьей арбитражного суда в порядке, установленном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными настоящим Федеральным законом.

В соответствии с пунктом 3 статьи 48 Закона о банкротстве по результатам рассмотрения обоснованности заявления о признании должника банкротом арбитражный суд выносит одно из следующих определений:

о признании требований заявителя обоснованными и введении наблюдения;

об отказе во введении наблюдения и оставлении такого заявления без рассмотрения;

об отказе во введении наблюдения и о прекращении производства по делу о банкротстве.

Согласно абзацу 5 пункта 3 статьи 48 Закона о банкротстве определение о признании требований заявителя обоснованными и введении наблюдения выносится в случае, если требование заявителя соответствует условиям, установленным пунктом 2 статьи 33 настоящего Федерального закона, признано обоснованным и не удовлетворено должником на дату заседания арбитражного суда или заявление должника соответствует требованиям статьи 8 или 9 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 2 статьи 33 Закона о банкротстве заявление о признании должника банкротом принимается арбитражным судом, если требования к должнику - гражданину составляют не менее чем десять тысяч рублей и указанные требования не исполнены в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом.

Для возбуждения производства по делу о банкротстве по заявлению конкурсного кредитора, а также по заявлению уполномоченного органа по денежным обязательствам принимаются во внимание требования, подтвержденные вступившим в законную силу решением суда, арбитражного суда, третейского суда. Требования уполномоченных органов об уплате обязательных платежей принимаются во внимание для возбуждения производства по делу о банкротстве, если такие требования подтверждены решениями налогового органа, таможенного органа о взыскании задолженности за счет денежных средств или иного имущества должника либо вступившим в законную силу решением суда или арбитражного суда (пункт 3 статьи 6 Закона о банкротстве).

В соответствии с абзацем 3 пункта 2 статьи 4 Закона о банкротстве для определения наличия признаков банкротства должника учитывается  размер обязательных платежей без учета установленных законодательством Российской Федерации штрафов (пеней) и иных финансовых санкций.

Следовательно, при рассмотрении в порядке статьи 48 Закона о банкротстве обоснованности требований заявителя к должнику и разрешении вопроса о наличии оснований для введения наблюдения арбитражному суду, применительно к заявленным уполномоченным органом требованиям, необходимо устанавливать наличие не исполненных на дату судебного заседания обязательств по уплате налогов, неисполненных более трех месяцев и подтвержденных решениями налогового органа о взыскании задолженности за счет денежных средств или иного имущества должника либо вступившим в законную силу решением суда или арбитражного суда

Как следует из материалов дела, в обоснование заявления ФНС России указывает на то, что  задолженность образовалась на основании акта выездной проверки, результаты которой отражены в акте № 14-32/10 от 29.08.2008 (том 1 л.д. 29-71).

По результатам выездной налоговой проверки в отношении ИИ Мельникова Н.А., налоговым органом были выявлены нарушения налогового законодательства.

По итогам проверки принято решение № 14-30/15 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 06.11.2008.

Указанным решением налогоплательщику предложено уплатить недоимку на общую сумму 1 038 077 руб. 92 коп.:

- налог на добавленную стоимость на товары, производимые на территории РФ (НДС) – 512 958 руб.;

- налог на доходы физических лиц с доходов, облагаемых по налоговой ставке, установленные п.. 1 ст. 224 НК РФ (НДФЛ) – 363 788 руб.;

- Единый социальный налог с доходов предпринимателей, зачисляемый в федеральный бюджет – 55054 руб. 75 коп.;

- Единый социальный налог с доходов предпринимателей, зачисляемый в Федеральный  фонд обязательного медицинского страхования -  1 019 руб. 04 коп.;

- Единый социальный налог с доходов предпринимателей, зачисляемый в территориальный фонд обязательного медицинского страхования – 1 364 руб. 13 коп.;

- Единый социальный налог с выплат в пользу физических лиц, зачисляемый в федеральный бюджет (агент) – 23041 руб.;

- Единый социальный налог с выплат в пользу физических лиц, зачисляемый  в Фонд социального страхования (агент) – 208 руб.

- Единый социальный налог с выплат в пользу физических лиц, зачисляемый в Федеральный фонд обязательного медицинского страхования (агент)- 122 руб.

- Единый социальный налог с выплат в пользу физических лиц, зачисляемый в  территориальные фонды обязательного медицинского страхования (агент) – 144 руб.

- Единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности (ЕНВД) – 80 389 руб.

Также начислено пени по состоянию на 06.11.2008 – 108 786 руб. 63 коп.,  штраф – 128  767 руб. 12 коп.

В связи с неуплатой в добровольном порядке ИП Мельниковым Н.А.  требований об уплате налогов, сборов, пени, штрафов, налоговым органом принято решение и постановление о взыскании задолженности за счет денежных средств налогоплательщика.

Затем принято решение о взыскании задолженности за счет имущества налогоплательщика № 109 от 17.02.2009, постановление о взыскании задолженности за счет имущества налогоплательщика № 105 от 17.02.2009 на сумму 1 279 456 руб. 39 коп.

Неисполнение ИП Мельниковым Н.А. задолженности более трех месяцев, явилось основанием для обращения в суд с заявлением о признании его несостоятельным (банкротом).

При этом, из материалов дела следует, что решением Арбитражного суда Тюменской области от 22.01.2010 по делу № А 70-455/2009 (с учетом определений об исправлении арифметической ошибки, описки от 27.02.2010 и от 11.05.2010), оставленным без изменения судом апелляционной инстанции, заявленные ИП Мельниковым Н.А. требования к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Тюменской области удовлетворены в полном объеме.

Арбитражный суд Тюменской области признал незаконным и несоответствующим НК РФ решение № 14-30/15 от 06.11.2008 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- доначисления НДФЛ за 2006 год в размере 354 038 руб., начисления пеней в размере 60 434 руб. 28 коп., привлечения к ответственности по статье 122 НК РФ  в виде штрафа в размере 70 808 руб.;

- доначисления ЕСН за 2006 год в размере 50 258 руб. 32 коп., начисления пеней в размере 9 013 руб. 07 коп., привлечения к ответственности по статье 122 НК РФ в виде штрафа в размере 10 052 руб.

- доначисления ЕНВД за 2005-2007 годы в размере 78 212 руб., начисления пеней в размере в соответствующем размере, привлечения к ответственности по статье 122 НК РФ в виде штрафа в размере 10 492 руб.

Учитывая данные обстоятельства, а также произведенные, на основании статьи 78 НК РФ, зачеты на сумму 129 158 руб. 49 коп., уполномоченный орган в суде первой инстанции уточнил требование, просил установить размер требований к должнику в сумме 479 310 руб. 62 коп., в том числе: основной долг - 447 905 руб. 54 коп., пени- 6 342 руб. 27 коп., штрафы - 25 062 руб. 81 коп. в третью очередь реестра требований кредиторов должника.

Представил уточнение к постановлению №105 от 26.03.2010 с расшифровкой задолженности в разрезе налогов (т. 2.л.д. 61-67, уведомление о произведенном зачете от 26.06.2010 №1976 т. 2.л.д. 68-69).

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из наличия на день проверки обоснованности требования ФНС России у ИП Мельникова Н.А.  просроченной более трех месяцев задолженности в размере 447 905 руб. 54 коп., подлежащей учету для возбуждения дела о несостоятельности (банкротстве).

Между тем, повторно оценив материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что фактические обстоятельства дела свидетельствуют об отсутствии оснований для признания требований ФНС России обоснованными.

Из материалов дела усматривается, что на день подачи настоящего требования в суд первой инстанции у ИП Мельникова Н.А. существовала значительная переплата по налогам и сборам 719 566 руб. Данное обстоятельство подтверждено решением Межрайонной ИФНС России №6 по Тюменской области от 16.09.2010 №1343 от 15.11.2010 №11-10/014552.

В силу пункта 3 статьи 78 НК РФ налоговый орган обязан сообщить налогоплательщику о каждом ставшем известным налоговому органу факте излишней уплаты налога и сумме излишне уплаченного налога в течение 10 дней со дня обнаружения такого факта.

Согласно пункту 5 статьи 78 НК РФ зачет суммы излишне уплаченного налога в счет