Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2010 по делу n А46-10588/2010. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

18 ноября 2010 года

                                                     Дело №   А46-10588/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 12 ноября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 ноября 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.,

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8585/2010, 08АП-8585/2010) общества с ограниченной ответственностью «Галактика» (далее – ООО «Галактика»; Общество; заинтересованное лицо),

на решение Арбитражного суда Омской области от 21.09.2010 по делу № А46-10588/2010 (судья Пермяков В.В.), принятое

по заявлению Центра по борьбе с правонарушениями и преступлениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства Управления внутренних дел по Омской области (далее – ЦБППР и ИАЗ УВД по Омской области; Центр; административный орган; заявитель)

к ООО «Галактика»

о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании:

от заявителя − Ефременко П.Г. (удостоверение № 036754 действительно до 19.03.2013, по доверенности № 1/14 от 27.02.2010 сроком действия до 31.12.2010);

от заинтересованного лица – Гусевой О.А. (паспорт 5205 № 182296 выдан 15.06.2005, по доверенности от 07.09.2010), Попова В.Н. (паспорт 4607 № 372255 выдан 21.06.2006, по доверенности от 12.11.2010 сроком действия в течение одной недели),

установил:

ЦБППР и ИАЗ УВД по Омской области обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением к ООО «Галактика» о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Омской области от 21.09.2010 по делу № А46-10588/2010 требование заявителя удовлетворено – на Общество наложен штраф в размере 40 000 рублей, с конфискацией орудий совершения правонарушения.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции сослался на наличие в действиях ООО «Галактика» состава вменяемого правонарушения.

Общество, не согласившись с принятым судебным актом, обратилось с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении требования заявителя – отказать. Кроме того, ООО «Галактика» просит суд апелляционной инстанции обязать административный орган возвратить Обществу вещи, изъятые у него 18.06.2010.

В обоснование жалобы её податель ссылается на неправильную квалификацию вменяемого в вину Обществу правонарушения, а также пропуск судом первой инстанции срока давности привлечения к административной ответственности.

Податель апелляционной жалобы указывает на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

ЦБППР и ИАЗ УВД по Омской области отзыв на апелляционную жалобу не представил.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители заинтересованного лица доводы жалобы и дополнений к ней поддержали, представитель заявителя просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, дополнения к ней, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

18.06.2010 в 14 часов 20 минут инспектором ЦБППР и ИАЗ УВД по Омской области капитаном милиции Ефременко П.Г. проведена проверка в зале электронной лотереи, расположенном по адресу: г. Омск, ул. Серова, д. 19 «а». В ходе проверки установлено, что ООО «Галактика» по указанному адресу осуществляет деятельность по проведению лотереи с использованием лотерейного оборудования без разрешения на её проведение. Подпункт 1 пункта 1 статьи 4 и статья 6 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» закрепляет требование обязательного получения разрешения на проведение лотереи.

В связи с этим указанный инспектор составил в отношении Общества протокол об административном правонарушении от 11.08.2010 № 50400088, в котором квалифицировал деяние ООО «Галактика» по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ (т. 1 л.д. 9).

При проведении проверки составлен протокол осмотра места происшествия от 18.06.2010, из которого следует, что у Общества были изъяты:

1) системные блоки (моноблоки приема наличности марки «Smart Games», модель «ВАММ» и «ВАJS») в количестве 40 штук с соответствующими серийными номерами;

2) мониторы ПК в количестве 40 штук с соответствующими серийными номерами;

3) клавиатуры ПК в количестве 40 штук с соответствующими серийными номерами (т. 1 л.д. 78).

На основании указанного протокола об административном правонарушении от 11.08.2010 № 50400088 Центр обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением к ООО «Галактика» о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

21.09.2010 решением Арбитражного суда Омской области по делу № А46-10588/2010 требование заявителя удовлетворено.

Не согласившись с данным судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для его отмены, исходя из следующего.

1. Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о неправильной квалификации заявителем деяния ООО «Галактика».

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), – влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Как в протоколе об административном правонарушении от 11.08.2010 № 50400088, так и в заявлении, направленном в суд, административный орган указывает в качестве объективной стороны правонарушения заинтересованного лица проведение лотереи без специального разрешения (т. 1 л.д. 9, 8).

Однако такое деяние является наказуемым по части 1 статьи 14.27 КоАП РФ, согласно которой проведение лотереи без полученного в установленном порядке разрешения – влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от пятидесяти тысяч до пятисот тысяч рублей.

Таким образом, заявителем неправильно квалифицировано деяние заинтересованного лица.

В соответствии с пунктом 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» в случае, если заявление административного органа о привлечении к административной ответственности или протокол об административном правонарушении содержат неправильную квалификацию совершенного правонарушения, суд вправе принять решение о привлечении к административной ответственности в соответствии с надлежащей квалификацией.

Вместе с тем, если в результате переквалификации составление протокола о совершенном правонарушении не отнесено к полномочиям обратившегося с заявлением органа, суд не вправе принять решение о привлечении к административной ответственности.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 28.3 КоАП РФ составление протоколов об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.27 данного кодекса, не отнесено к компетенции должностных лиц органов внутренних дел (милиции).

В силу пункта 84 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных, статьей 14.27 данного кодекса, вправе составлять должностные лица органов, регулирующих отношения в области организации и проведения лотерей.

В соответствии с пунктом 5.1.8. Положения «О Федеральной налоговой службе», утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506, в качестве органа, осуществляющего контроль и надзор за проведением лотерей, названа Федеральная налоговая служба России.

В связи с этим должностное лицо, составившее протокол об административном правонарушении от 11.08.2010 № 50400088 – капитан милиции Ефременко П.Г. пояснил в судебном заседании суда апелляционной инстанции, что квалифицировал деяние Общества по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, а не по части 1 статьи 14.27 КоАП РФ, так как у него не было полномочий на составление протокола по части 1 статьи 14.27 КоАП РФ. Учитывая, что выбора по квалификации деяния у него не было (по статье 14.1 или по статье 14.27 КоАП РФ), в связи с отсутствием компетенции составления протокола по статье 14.27 КоАП РФ, он квалифицировал деяние заинтересованного лица по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ (см. протокол судебного заседания суда апелляционной инстанции от 12.11.2010).

Таким образом, принимая во внимание, что в результате переквалификации деяния ООО «Галактика» судом апелляционной инстанции с части 2 статьи 14.1 КоАП РФ на часть 1 статьи 14.27 КоАП РФ, составление протокола о совершенном правонарушении не отнесено к полномочиям обратившегося с заявлением органа, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для вынесения судебного акта о привлечении заинтересованного лица к административной ответственности.

Вывод суда первой инстанции о том, что заинтересованному лицу вменяется в вину «осуществление деятельности по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов» (предпоследний абзац на странице 2 обжалуемого решения), является ошибочным, поскольку не соответствует, как протоколу об административном правонарушении от 11.08.2010 № 50400088, так и заявлению ЦБППР и ИАЗ УВД по Омской области, направленному в арбитражный суд первой инстанции.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции отклоняет довод подателя апелляционной жалобы о пропуске судом срока давности привлечения ООО «Галактика» к административной ответственности по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение законодательства Российской Федерации о лотереях не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Учитывая, что суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что деяние, которое вменяется административным органом в вину заинтересованному лицу, подпадает под признаки правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.27 КоАП РФ (нарушение законодательства о лотереях), в отношении данного правонарушения установлен годичный срок давности привлечения к административной ответственности.

Принимая во внимание, что ЦБППР и ИАЗ УВД по Омской области проводил проверку Общества 18 июня 2010 года, в ходе которой обнаружил признаки правонарушения (т. 1 л.д. 73-78), а обжалуемое решение суда принято 21 сентября 2010 года, срок давности привлечения ООО «Галактика» к административной ответственности по части 1 статьи 14.27 КоАП РФ не пропущен.

Однако данное обстоятельство не имеет самостоятельного правового значения, ввиду того, что протокол об административном правонарушении, которое переквалифицировано судом апелляционной инстанции по части 1 статьи 14.27 КоАП РФ, составлен неуполномоченным должностным лицом.

2. В апелляционной жалобе Общество утверждает о том, что не совершало нарушений законодательства о лотереях, ссылаясь на соответствующие разрешения, выданные Федеральной налоговой службой, а также настаивает на том, что вывод суда первой инстанции об организации ООО «Галактика» азартных игр с использованием игровых автоматов не соответствует доказательствам, имеющимся в деле.

В соответствии с пунктом 13 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции должны быть указаны мотивы, по которым он не согласился с выводами суда первой инстанции, если его решение было отменено полностью или в части.

Суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции о том, что ООО «Галактика», во-первых, осуществляло организацию азартных игр, а во-вторых, использовало при этом игровые автоматы, ошибочными по следующим мотивам.

Из материалов дела следует, что между ООО «Галактика» (Оператор лотереи) и ООО «Консалтинговая фирма АМ» (Организатор лотереи) был заключен договор от 05.04.2010 № 01/10-ГЛ-О/42 (т. 4 л.д. 15-17), в соответствии с которым Оператор лотереи за вознаграждение, действуя от имени, за счет и по поручению Организатора лотереи, обязуется осуществлять мероприятия по проведению лотереи (пункт 2.1 договора).

Как усматривается из материалов дела, Оператор лотереи (ООО «Галактика») организовывало по адресу: г. Омск, ул. Серова, д. 19 «а», Всероссийские негосударственные бестиражные лотереи «Щит Отечества», «Студенческий билет», «Фермер».

На указанные лотереи Организатором лотереи (ООО «Консалтинговая фирма АМ») в установленном законом порядке получены Разрешения в Федеральной налоговой службе, со сроком действия с 2007 года по 2012 год (т. 4 л.д. 1-3).

Указанные виды лотерей включены в Государственный реестр всероссийских лотерей, что подтверждено соответствующими Выписками, выданными Федеральной налоговой службой (т. 4 л.д. 4-8).

На каждый из видов названных лотерей Организатором лотереи разработаны письменные Условия проведения, которые также зарегистрированы в Федеральной налоговой службе (далее – Условия проведения – т. 4 л.д. 33-46).

Материалы дела не содержат сведений о том, что в момент проверки, произведенной в отношении Оператора лотереи, упомянутые выше Разрешения на проведение поименованных лотерей, выданные Организатору лотереи, были отозваны, аннулированы, либо их действие было приостановлено.

Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей,