Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2008 по делу n А81-915/2008. Изменить решение

сотовой связи (также SIM-карты) не могут выступать в качестве имущества, используемого в целях перепродажи в рамках заключаемых договоров купли-продажи в сфере розничной торговли, поскольку они не отвечают признакам товара, определенным статьей 38 Налогового кодекса Российской Федерации, и в соответствии с главой 7 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» по своей правовой природе являются лишь средством предварительной оплаты услуг телефонной связи, обеспечивающим доступ к услугам связи.

В соответствии с Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.09.97 № 1235, оказание услуг телефонной связи (в первую очередь, услуги по предоставлению доступа к телефонной сети) осуществляется операторами связи на основании заключенных ими с абонентами договоров возмездного оказания услуг (глава 39 Гражданского кодекса Российской Федерации), в которых определяются формы и порядок оплаты таких услуг. При этом разделом Х указанных Правил определено, что все расчеты за услуги телефонной связи могут производиться абонентами с операторами связи или уполномоченными ими лицами как наличными деньгами, так и в безналичной форме, в том числе с использованием любых пластиковых карточек, включая предварительно оплаченные телефонные карточки (карточки экспресс-оплаты), кредитные карточки и другие.

Аналогичные правила установлены Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 № 310, распространяющие свое действие на 2006 год.

Таким образом, приобретенные абонентами у операторов связи или у уполномоченных ими лиц карточки экспресс-оплаты и SIM-карты являются по своей природе лишь средством оплаты услуг телефонной связи (в том числе услуги по предоставлению доступа к телефонной сети) и, следовательно, не могут быть признаны товаром, реализуемым по договорам розничной купли-продажи, а вышеуказанные лица - розничными продавцами для целей их перевода на уплату единого налога на вмененный доход.

В связи с этим, не имеет правового значения терминологическое определение понятий «карта экспресс оплаты» и «SIM-карты», на которые указывает предприниматель в апелляционной жалобе.

Таким образом, названные карты оплаты и SIM-карты не являются товаром.

Исходя из изложенного, следует признать верным вывод суда первой инстанции о том, что осуществляемая предпринимателем деятельность не подлежит обложению в виде единого налога на вмененный доход.

Ссылка налогоплательщика на нарушение налоговым органом требований статьи 101 НК РФ обоснованно отклонена судом первой инстанции, поскольку в оспариваемом решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения     изложены  обстоятельства совершенного налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой.

Указание подателя жалобы на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, выразившееся в не удовлетворении ходатайства ИП Корнева А.В. об отложении судебного разбирательства, судом апелляционной инстанции признается несостоятельным и отклоняется.

Из материалов дела усматривается, что налогоплательщиком было заявлено ходатайство об отложении судебного разбирательства, назначенного на 30.04.2008, в связи с невозможностью явки в суд по причине отсутствия билетов на рейс г. Ноябрьск – г. Салехард. В обоснование такого ходатайства представлена справка ООО «Трансагентство».

Арбитражный суд первой инстанции, сочтя возможным рассмотрение дела в отсутствие представителя заявителя, отклонил данное ходатайство, мотивировав это отсутствием обоснования необходимости участия в судебном заседании.

Согласно части 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Также из материалов дела следует, что определение о назначении судебного заседания получено предпринимателем 19.04.2008. представитель налогового органа прибыл из г. Муравленко для участия в судебном заседании, что свидетельствует возможности налогоплательщика приобрести соответствующие билеты для того, чтобы обеспечить свое участие в судебном разбирательстве.

Кроме того, представленная справка ООО «Трансагентство» не может служить таким доказательством, поскольку из нее, а также других документов имеющихся в деле, не следует, что ООО «Трансагентство» осуществляет перевозки пассажиров по названному маршруту, как и не свидетельствует и о том, что названное лицо является единственным перевозчиком, осуществляющим соответствующие рейсы.

Следовательно, суд, правомерно, руководствуясь частью 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отказал в удовлетворении ходатайства предпринимателя.

Однако, апелляционная инстанции находит возможным снизить размер штрафа, начисленного решением ИФНС России по г. Муравленко ЯНАО.

В соответствии со статьей 106 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

С учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной им в постановлении от 15.07.1999 г. № 11-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений Закона РСФСР «О государственной налоговой службе РСФСР» и законов Российской Федерации «Об основах налоговой системы Российской Федерации и «О федеральных органах налоговой полиции», санкции штрафного характера, исходя из общих принципов права, должны отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации требованиям справедливости и соразмерности.

Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Указанные принципы привлечения к ответственности в равной мере относятся к физическим и юридическим лицам.

Согласно статье 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются обстоятельства, прямо указанные в пунктах 1 и 2 части 1 данной статьи, а также иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 Кодекса обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Кодекса.

Таким образом, по смыслу данной нормы, и с учетом правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, налоговый орган при рассмотрении дела о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, обязан выяснять все обстоятельства совершения налогового правонарушения, и назначать наказание в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, установив в том числе и наличие смягчающих либо отягчающих ответственность обстоятельств.

Вместе с тем, как следует из материалов налоговой проверки, налоговый орган при назначении наказания не учел явную несоразмерность подлежащего уплате размеру штрафа (недоимка ИП Корнева А.В. составляет 430 370 рублей 65 копеек, сумма штрафа – 685 319 рублей), а также доводы заявителя о том, что такое правонарушение совершено им впервые.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание неоднозначный подход органов государственной власти, а также судов к рассмотренному вопросу об обложении деятельности по продаже карт оплаты и SIM-карт ЕНВД.

Также, по убеждению суда апелляционной инстанции, смягчающим обстоятельством является наличие у ИП Корнева А.В. на иждивении троих детей.

Учитывая изложенное, апелляционный арбитражный суд, в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации, исходя из обстоятельств данного дела, руководствуясь принципами справедливости и соразмерности наказания тяжести совершенного правонарушения, признает подлежащим снижению размер штрафа в 10 раз (кроме штрафа по пункту 1 статьи 126 НК РФ в размере 8900 рублей, так как начисление штрафа по этому основанию предпринимателем не оспаривалось), а оспариваемое решение признанию недействительными в части взыскания 617 677 рублей 10 копеек налоговых санкций.

Данные обстоятельства не учтены судом первой инстанции, в связи с чем решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 30.04.2008 по настоящему делу подлежит изменению в части подлежащего взысканию штрафа.

Принимая во внимание положения стать 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также то, что за подачу заявлении в суд первой инстанции и подачу апелляционной жалобы ИП Корневом А.В. уплачено 150 рублей (квитанция № 739 и квитанция № 8906116), суд апелляционной инстанции распределяет судебные расходы по плате государственной пошлины пропорционально удовлетворенным требованиям:

- 80 рублей относятся на Инспекцию и Управление в равных частях. Данная сумма подлежит взысканию в пользу предпринимателя за счет названных лиц;

- 70 рублей относится на налогоплательщика.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, частью 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 30.04.2008 по делу № А81-915/2008 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции:

Требования индивидуального предпринимателя Корнева Андрея Викторовича о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по г. Муравленко Ямало-Ненецкого автономного округа № 20 от 27.12.2007 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решения Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу № 34 от 21.02.2008, которым утверждено решение ИФНС России по г.Муравленко ЯНАО № 20 от 27.12.2007 удовлетворить частично.

Признать недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы по г. Муравленко Ямало-Ненецкого автономного округа № 20 от 27.12.2007 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу № 34 от 21.02.2008 в части начисления индивидуальному предпринимателю Корневу Андрею Викторовичу штрафа в сумме 617 677 рублей 10 копеек, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с инспекции Федеральной налоговой службы по г. Муравленко Ямало-Ненецкого автономного округа, расположенной по адресу: 629601, г. Муравленко, ул. Ленина, 46, в пользу индивидуального предпринимателя Корнева Андрея Викторовича, проживающего по адресу: 629603, г.Муравленко, ул. Ленина, 93, кв. 7, государственную пошлину в размере 40 рублей 00 копеек.

Взыскать с Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу, расположенного по адресу: 629001, г. Салехард, ул. В.Подшибякина, 51, в пользу индивидуального предпринимателя Корнева Андрея Викторовича, проживающего по адресу: 629603, г.Муравленко, ул. Ленина, 93, кв. 7, государственную пошлину в размере 40 рублей 00 копеек.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Н.Е. Иванова

Е.П. Кливер