Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.07.2008 по делу n А81-915/2008. Изменить решение

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

29 июля 2008 года

                                                          Дело №   А81-915/2008

Резолютивная часть постановления объявлена  22 июля 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме  29 июля 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Сидоренко О.А.,

судей  Ивановой Н.Е., Кливера  Е.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Тайченачевым П.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3087/2008) индивидуального предпринимателя Корнева Андрея Викторовича на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 30.04.2008 по делу № А81-915/2008 (судья Малюшин А.А.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Корнева Андрея Викторовича к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Муравленко Ямало-Ненецкого автономного округа, Управлению Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу о признании недействительными решений № 20 от 27.12.2007, № 34 от 21.02.2008,

при участии в судебном заседании представителей: 

от индивидуального предпринимателя Корнева Андрея Викторовича – Лаврентьев Г.Т. (паспорт, доверенность № 1112 от 06.03.2008 сроком действия 3 года);

от инспекции Федеральной налоговой службы по г. Муравленко Ямало-Ненецкого автономного округа – Бирюкова О.С. (паспорт, доверенность № 06.1-03/4466  от 16.07.2008 сроком действия до 31.12.2008);

от Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу – не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Корнев Андрей Викторович (далее – ИП Корнев А.В., предприниматель, налогоплательщик) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным:

- решения инспекции Федеральной налоговой службы по г. Муравленко Ямало-Ненецкого автономного округа (далее – ИФНС России по г.Муравленко ЯНАО, инспекция) № 20 от 27.12.2007 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

- решения Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее – УФНС России по ЯНАО, Управление) № 34 от 21.02.2008, которым утверждено решение ИФНС России по г.Муравленко ЯНАО № 20 от 27.12.2007.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 30.04.2008 по делу № А81-915/2008 в удовлетворении требований предпринимателя отказано в полном объеме.

ИП Корнев А.В. с решением суда первой инстанции не согласился и подал апелляционную жалобу, в которой просит принятый судебный акт отменить и принять новый – об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

По мнению подателя жалобы, судом нарушены номы процессуального права, а именно, суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства об отложении судебного разбирательства и рассмотрел дело по существу в отсутствие предпринимателя (его представителя).

Налогоплательщик считает, что судом первой инстанции, в нарушении статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не дана оценка доводам заявителя и тому обстоятельству, что не все договоры, заключенные с операторами связи, являются договорами агентирования. Так, согласно договорам № РИК - МВК – 01 от 19.05.2005 и № 04Б от 20.01.2006 ИП Корнев А.В. выступал от своего имени и за свой счет.

Также предприниматель указывает, что факты, свидетельствующие о неправомерной уплате налогов в отношении реализации SIM-карт со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие обстоятельства совершенного правонарушения в акте проверки и решении инспекции отсутствуют.

Вывод суда первой инстанции относительно того, что признаки карты экспресс-оплаты и SIM-карты  идентичны и по своей природе являются лишь средством предварительной оплаты услуг телефонной связи, является ошибочным.

Кроме того, ИП Корнев А.В. ссылается на отсутствие оценки степени его вины и на не выяснение судом обстоятельств, смягчающих ответственность.

УФНС России по ЯНАО и ИФНС России по г.Муравленко ЯНАО представили отзыв на апелляционную жалобу, в котором, указывая на необоснованность изложенных в ней доводов, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представители ИП Корнева А.В. и ИФНС России по г.Муравленко ЯНАО, явившиеся в судебное заседание суда апелляционной инстанции, поддержали доводы изложенные в жалобе и отзыве на нее. УФНС России по ЯНАО надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения настоящего дела, явку своего представителя не обеспечило, что не является препятствием для рассмотрения жалобы.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей ИП Корнева  А.В. и  инспекции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

ИФНС России по г. Муравленко ЯНАО проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2005 по 31.12.2006.

В ходе проведения проверки налоговым органом установлено, что предприниматель применял систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Также установлено, что на основании договоров с ОАО «Уралсвязьинформ»,  ОАО «Ямалтелеком»,  ООО «Диксис-Ямал»,  ООО «Телемобайл» налогоплательщик осуществлял реализацию карт экспресс-оплаты услуг связи и SIM-карт.

Оценив договоры с названными лицами, инспекция пришла к выводу, что таковые являются агентскими договорами, в силу того, что по их условиям предприниматель за вознаграждение оказывает услуги операторам связи по реализации карт оплаты за услуги связи от имени и по поручению операторов связи. Кроме того, по мнению налогового органа, карты оплаты услуг связи являются собственностью оператора связи и передаются предпринимателю для реализации от имени оператора, то есть фактически товар продает оператор связи, а предприниматель всего лишь оказывает услугу по распространению за соответствующее вознаграждение.

На основании изложенного, инспекцией сделан вывод о том, что доход налогоплательщика, полученный им в виде агентского вознаграждения за оказанные услуги по реализации карт оплаты услуг связи не связан с осуществлением розничной торговли и подлежит обложению налогами по общему режиму налогообложения.

По результатам проверки налоговым органом составлен акт № 19 от 05.12.2007

27.12.2007 и.о. начальника инспекции, рассмотрев материалы налоговой проверки, акт № 19 от 05.12.2007, вынес решение № 20 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым предпринимателю доначислены: налог на доходы с физических лиц, налог на добавленную стоимость и единый социальный налог на общую  сумму 430 370,65 рублей. Кроме того, начислены пени (по состоянию на 27.12.2007) в сумме 67 651,06 рублей, а также предложено уплатить штрафы на общую сумму 685 319 рублей.

Налогоплательщик, не согласившись с выводами налогового органа, в порядке действующего налогового законодательства, обжаловал решение № 20 от 27.12.2007 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган.

21.02.2008 решением Управления ФНС России по Ямало-Ненецкому автономному округу № 34 апелляционная жалоба на решение № 20 от 27.12.2007 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлена без удовлетворения. Решение № 20 от 27.12.2007 утверждено.

ИП Корнев А.В., не согласившись с указанными решениями, находя их не соответствующими закону и нарушающими его права и законные интересы как налогоплательщика, обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Судом первой инстанции выводы налогового органа признаны обоснованными исходя из того, что предприниматель по условиям договоров с операторами связи являлся агентом и реализовывал не принадлежащий ему товар. Кроме того, суд первой инстанции не нашел оснований для смягчения ответственности.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется ИП Корневым А.В. в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, находит решение подлежащим изменению, исходя из следующего.

На основании пункта 1 статьи  346.2 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (ЕНВД) для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 2 этой же статьи система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решению субъекта Российской Федерации, в том числе и в  отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 кв.м.

Подпунктом 4 статьи 2 Закона Ямало-Ненецкого автономного округа от 10.11.2002 № 57-ЗАО «О введении на территории Ямало-Ненецкого автономного округа системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» установлено аналогичное правило.

Под розничной торговлей следует понимать предпринимательскую деятельность, связанную с торговлей товарами на основе договоров купли продажи (статья 346.27 НК РФ).

На основании пункта 1 статьи 454 и пункта 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору розничной купли продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю в собственность товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В соответствии с пунктом 1 статьи 209 ГК РФ права владения, пользования и распоряжения имуществом принадлежат собственнику этого имущества.

Таким образом, из указанных норм следует, что по договору розничной купли-продажи продавец должен обладать правом собственности на реализуемые им товары.

Кроме того, в соответствии с определением розничной торговли (статья 346.27 НК РФ), такая торговля может осуществляться только товарами.

Из материалов дела видно, что между предпринимателем и ООО «Телемобайл», ООО «Диксис-Ямал» и ОАО «Уралсвязьинформ», ООО  «Ямалтелеком» заключены договоры, на основании которых ИП Корнев А.В. реализовывал карты оплаты и SIM-карты.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в соответствии с названными договорами предприниматель Корнев А.В. (агент) обязуется реализовать карты экспресс-оплаты, а ООО «Телемобайл», ООО «Диксис-Ямал» и ОАО «Уралсвязьинформ» (принципалы) обязуются выплачивать вознаграждение агенту в зависимости от количества проданных карт экспресс-оплаты. Налогоплательщик в данных договорах выступает в качестве агента, договоры являются агентскими.

Отношения сторон агентского договора, а также их права и обязанности урегулированы ГК РФ, в соответствии со статьей 1005 которого, одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

Между тем, исходя из сущности торговой деятельности, предполагающей продажу товаров, деятельность предпринимателя не может быть отнесена к таковой, поскольку в рамках договоров агентирования карты оплаты и SIM-карты, реализуемые налогоплательщиком, в его собственность не поступили, а до момента реализации покупателям находились в собственности принципалов - ООО «Телемобайл», ООО «Диксис-Ямал» и ОАО «Уралсвязьинформ».

Довод предпринимателя о том, что заключенные им договоры не являются агентскими и предполагают приобретение им в собственность спорных карт оплаты и SIM-карт для последующей реализации, что, по его мнению, следует из договоров РИК- МВК – 01 от 19.05.2005 (ОАО «Ямалтелеком») и № 04Б от 20.01.2006 (ООО «Диксис-Ямал»)  являются необоснованными.

Как правильно установлено судом первой инстанции, из договора № РИК-МВК-01 на реализацию карт ОАО «Ямалтелеком» от 19.05.2005 следует, что Провайдер (ОАО «Ямалтелеком») поручает Реализатору (ИП Корневу А.В.), а Реализатор обязуется за вознаграждение реализовать от своего имени и за свой счет Интернет карты, карты IP-телефонии и универсальные карты.

При этом, несмотря на оговорку «реализовать от своего имени и за свой счет», из условий указанного договора следует, что налогоплательщик, являясь Реализатором, не приобретает товар в собственность, а реализует товар, принадлежащий Провайдеру за определенное вознаграждение, то есть оказывает услуги.

Условия субагентского договора № 04Б от 20.01.2006, заключенного предпринимателем с ООО «Диксис-Ямал» так же свидетельствуют о том, что ИП Корнев А.В. оказывает услуги по размещению платежных карт, то есть выступает в качестве агента по агентскому договору.

Таким образом у ИП Корнева А.В. отсутствовало право собственности на реализуемые им карты оплаты и SIM-карты.

Кроме того, помимо отсутствия справа собственности, осуществляемая деятельность по реализации карт оплаты и SIM-карт не предполагает реализацию товара.

Розничная торговля как подвид предпринимательской деятельности в сфере торговли предполагает заключение между продавцами и покупателями договоров розничной купли-продажи, предметом которых является выполнение работ и оказание услуг, связанных с передачей покупателям на платной основе любых вещей, относящихся в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 129 Гражданского кодекса Российской Федерации, к товарам, за исключением тех вещей, нахождение которых в обороте законом не допускается либо ограничено, а также вещей и имущества, обращение которых регулируется федеральным законодательством (деньги, ценные бумаги, исключительные права и т.п.).

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что карты экспресс-оплаты услуг