Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11.11.2010 по делу n А46-6879/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживания покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов (пункт 22 статьи 346.27).

Несмотря на отсутствие инвентаризационных документов на весь павильон, исходя из определения Налогового кодекса Российской Федерации, можно сделать вывод о наличии в нем торгового зала, как части помещения, используемой для обслуживания покупателей.

Налоговый орган какого-либо обоснование того, что весь павильон не имеет торгового зала, имеющего места для демонстрации товара, прохода покупателей, размещения кассовых машин, не приведено.

Факт разбивки данного торгового зала на части, переданные в аренду различным лицам, осуществляющим самостоятельную торговую деятельность, не меняет существа данного помещения.

Под торговым местом закон понимает – место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли и общественного питания, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли (общественного питания), не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов (абзац 30 статьи 346.27).

Характеристика спорного помещения под указанное определение не подпадает.

Из приведенного определения не следует, что площадь торгового зала определяется наличием перегородок (как временных, так и капитальных).

Суд первой инстанции верно указал, что единственным критерием для отнесения площади помещения для исчисления ЕНВД к категории «площадь торгового зала» является фактическое использование площади при осуществлении торговой деятельности.

Как следует из договора аренды от 01.01.2008 № 7 в/в, заключенного между Обществом (арендатор) и ООО «Омская консигнационная группа» (арендодатель) объектом аренды является нежилое помещение в магазине «Вино-Водка» торговое место 7 в/в, общей площадью 50 кв.м., их которых – 14 кв.м – торговых, 36 кв.м. – складских.

Налогоплательщик поясняет, что для осуществления торговли им используется только площадь 14 кв.м, а остальная часть арендуемой площади используется для хранения товара.

В материалах налоговой проверки также указано, что на арендуемой площади 50 кв.м Общество не только осуществляет реализацию товара, но и хранит товар. Однако ссылается на отсутствие перегородки, отделяющей склад от места реализации товара.

Между тем, как указано выше наличие или отсутствие такой перегородки не является главным критерием определения вида физического показателя для исчисления ЕНВД.

Для отнесения площади помещения для исчисления ЕНВД к категории «площадь торгового зала» значение имеет фактическое использование площади при осуществлении торговой деятельности.

В данном случае налоговым органом не опровергнут вывод о наличии в рамках арендуемого Обществом места площадью 50 кв.м площади, где осуществляется предпринимательская деятельность, как места для обслуживания покупателей, так и подсобных помещений, которые в площадь торгового зала не входят и, соответственно, не могут быть использованы для целей налогообложения.

Ссылку налогового органа в обоснование вывода о необходимости использования физического показателя «площадь торгового места» на то, что наименование «торговое место» в договоре аренды от 01.01.2008 № 7в/в использовано именно в значении, которое установлено нормой статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции отклоняет по следующим основаниям.

Действительно, согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации в целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Однако, на основании инвентаризационных документов определяет не вид физического показателя (площадь торгового зала или площадь торгового места), а непосредственно площадь торгового зала, то есть его размер в квадратных метрах.

В данном случае, исходя из договора аренды, площадь торгового зала составляет 14 кв.м.

Доказательств обратного, в том числе доказательств, подтверждающих осуществление налогоплательщиком предпринимательской деятельности на всей площади объекта, то есть 50 кв.м, налоговым органом, на который частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возложена обязанность по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, не представлено.

В связи с изложенным суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для отнесения указанного помещения, где заявителем осуществляется предпринимательская деятельность, в целях исчисления ЕНВД к «торговому месту».

Довод налогового органа о невозможности отнесения данной торговой площади к стационарной по причине указания в иных правоустанавливающих документах на его временный характер, судом первой инстанции обоснованно отклонен, поскольку Инспекцией не представлено документального подтверждения того факта, что указанное нежилое помещение действительно является временной постройкой, не подключенной к инженерным коммуникации.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о невозможности проведения осмотра в ходе камеральной налоговой проверки.

В силу статьи 88 Налогового кодекса Российской Федерации камеральная налоговая проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основе налоговых деклараций (расчетов) и документов, представленных налогоплательщиком, служащих основанием для исчисления и уплаты налога, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа.

Статья 92 Налогового кодекса Российской Федерации регламентирует, что осмотр территорий, помещений налогоплательщика может быть произведен в ходе выездной налоговой проверки должностным лицом, осуществляющим налоговую проверку.

Таким образом, протокол осмотра, осуществленного вне рамок выездной налоговой проверки, не может быть принят судом в качестве доказательства события совершенного налогоплательщиком правонарушения, поскольку в силу части 3 статьи 64 и статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является недопустимым доказательством.

Кроме того, суд первой инстанции верно отметил, что протоколы осмотра от 03.03.2010 и 11.01.2010 составлены с нарушением норм действующего законодательства.

Так Налоговый кодекс Российской Федерации предусматривает участие представителя проверяемого лица в ходе проведения осмотра.

На основании пункта 1 статьи 29 Налогового кодекса Российской Федерации уполномоченным представителем налогоплательщика признается физическое или юридическое лицо, уполномоченное налогоплательщиком представлять его интересы в отношениях с налоговыми органами (таможенными органами), иными участниками отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах.

При этом, уполномоченный представитель налогоплательщика-организации в силу пункта 2 указанной статьи осуществляет свои полномочия на основании доверенности, выдаваемой в порядке, установленном гражданским законодательством Российской Федерации.

В протоколах осмотра от 03.03.2010 и 11.01.2010 в качестве представителя Общества указаны лица (продавцы), которые не имели надлежащим образом оформленной доверенности на право представления интересов заявителя. Сведений о наличии документов, предоставляющих указанным лицам такое право, в материалы дела сторонами не представлено.

Пунктом 3 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации, осмотр производится в присутствии понятых. Однако, в протоколе осмотра места осуществления деятельности (для рынков, торговых комплексов) от 11.01.2010 отсутствует отметка о том, что при проведении указанного мероприятия присутствовали понятые, подписей указанных лиц в протоколе также нет.

Названные обстоятельства являются нарушениями процедуры проведения осмотра и, соответственно, не позволяют принять представленные протоколы осмотра в качестве доказательства по настоящему делу.

Кроме того, на невозможность принятия в качестве надлежащих доказательств протоколов осмотра от 03.03.2010 и 11.01.2010, а также протокола допроса свидетеля от 24.02.2010 по причине их составления с нарушением установленных законодательством о налогах и сборах требований, указано Управлением Федеральной налоговой службы по Омской области в решении по апелляционной жалобе от 11.05.2010 № 16-17/06213.

В силу изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налоговым органом неправомерно использован физический показатель «площадь торгового места в квадратных метрах», в силу чего незаконно доначислен Обществу ЕНВД (из расчета площади в 50 кв.м).

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции при вынесении решения оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи, выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела, нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено, в силу чего основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, поскольку Инспекция при подаче апелляционной жалобы не платила государственную пошлину в силу ее освобождения на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 17.08.2010 по делу № А46-6879/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу постановления.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

О.А. Сидоренко

А.Н. Лотов