Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2010 по делу n А81-164/2010. Изменить решение

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

03 ноября 2010 года

                                                   Дело №   А81-164/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  27 октября 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  03 ноября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей  Глухих А.Н., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мокшиной С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-8100/2010) общества с ограниченной ответственностью «Производственное объединение Газпромэлектромонтаж» на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 15 июля 2010 года по делу №  А81-164/2010 (судья Корнелюк Е.С.), принятое

по иску открытого акционерного общества «Стройтрансгаз»

к обществу с ограниченной ответственностью «Производственное объединение Газпромэлектромонтаж»

о взыскании суммы неотработанного аванса и процентов за пользование чужими денежными средствами в общем размере 3 783 181 руб. 70 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «Производственное объединение Газпромэлектромонтаж» – Машкина С.Б. (паспорт, доверенность № 023-Д от 15.10.2010);

от открытого акционерного общества «Стройтрансгаз»  – Шапаренко Р.В. (паспорт, доверенность № 01/Д-564 от 24.12.2009);

установил:

открытое акционерное общество «Стройтрансгаз» (далее – ОАО «Стройтрансгаз», истец) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Производственное      объединение  Газпромэлектромонтаж» (далее – ООО «ПО «Газпромэлектромонтаж», ответчик, заявитель) о взыскании суммы неотработанного аванса по договору подряда № 10-СТГ от 28.02.2007 в размере 3 107 336 руб. 10 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 01.07.2007 по 01.12.2009 в размере 675 845 руб. 60 коп.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 15.07.2010 по делу № А81-164/2010 с ответчика в пользу истца взыскано 3 107 336 руб. 10 коп. задолженности по договору подряда от 28.02.2007 № 10-СТГ, 24 982 руб. 41 коп. расходов по оплате государственной пошлины; в удовлетворении исковых требований в остальной части отказано.

ООО «ПО «Газпромэлектромонтаж» в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения исковых требований и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на выполнение им работ по договору на общую сумму 28 380 951 руб. 72 коп., что превышает размер внесенного истцом аванса, в подтверждение чего представлены акты о выполненных работах, поэтапные акты освидетельствования скрытых работ, исполнительные схемы, а также акты выполненных работ по перебазировке техники. Ответчик полагает, что судом первой инстанции необоснованно сделан вывод о фактическом прекращении действия договора подряда, в связи с чем, необоснованно взыскание исполненного по договору.

В судебном заседании представитель ООО «ПО «Газпромэлектромонтаж» поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ОАО «Стройтрансгаз» просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Пояснил, что в обоснование отработанного аванса в материалах дела имеются две справки КС-3.

Представитель ООО «ПО «Газпромэлектромонтаж» поддержал письменное ходатайство о приобщении к материалам дела акта о приемке выполненных работ за март 2007 года № 1 от 31.03.2007, акта о приемке выполненных работ от 23.04.2007 и письма ответчика истцу № 403 от 30.10.2007. В обоснование невозможности представления данных документов в суд первой инстанции указал, что они обнаружены при разборе и передаче в архив предприятия уцелевших при пожаре документов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Как разъясняется в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Факт пожара, произошедшего 02.05.2009 в боксе, принадлежащем ПК «Электрохимзащита», арендуемом ООО «ПО Газпромэлектромонтаж», расположенном по адресу: ул. Промысловая, 39, Восточная промзона, г. Новый Уренгой, подтверждается письмом МЧС России от 21.10.2009 № 07-172-2453, постановлением № 72 об отказе в возбуждении уголовного дела от 12.05.2009. Согласно описи документов ПТО, сданных в архив ООО ПО «Газпромэлектромонтаж», уничтоженных пожаром, от 02.05.2009, в 2007 году в архив сдана, в том числе, исполнительная документация по форме КС-6 (журнал выполненных работ) по объекту «Строительство КЛ-10кв нефтепровода «Ванкорское месторождение – НПС Пурпе» Свайные основания». При этом не доказано выполнение ответчиком иных работ на объекте магистральный нефтепровод «Ванкорское месторождение» - НПС «Пурпе», не предусмотренных договором подряда № 10-СТГ.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции с целью установления фактических обстоятельств при рассмотрении дела, полагает возможным приобщить к материалам дела копии перечисленных документов.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции полагает необходимым решение изменить.

28.02.2007 между истцом (генподрядчик) и ответчиком (субподрядчик) заключен договор подряда № 10-СТГ, в соответствии с которым субподрядчик обязуется по заданию генподрядчика выполнить работы по изготовлению и погружению свай буроопускным способом на участке от 75 км до 155 км трассы строящегося нефтепровода: «Магистральный нефтепровод «Ванкорское месторождение» - НПС «Пурпе»; указанный участок трассы нефтепровода находится на территории Туруханского района Красноярского края и Красноселькупского района Тюменской области.

Субподрядчик обязуется выполнить все работы собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций в соответствии с техническим заданием (ТЗ), утвержденной проектной документацией с учетом возможных изменений объема работ, строительными нормами и правилами (СНиП) и ведомственными строительными нормами (ВСН) и сдать их генподрядчику (пункт 1.2. договора).

Срок выполнения работ установлен с 10.02.2007 по 15.05.2008, в соответствии с графиком производства строительно-монтажных работ по законченным этапам км 75 – км 155 (приложение №3 к договору), согласованным сторонами (т.д. 1 л.д. 30).

Согласно протоколу согласования договорной цены на выполнение свайных работ по объекту: «МН «Ванкорское месторождение – НПС «Пурпе», км 75 – км 155, по состоянию на 01.02.2007 (приложение №1 к договору) стоимость подрядных работ в текущих ценах на изготовление и погружение свай (10 686 шт.) 315 237 000 руб., в том числе НДС – 18%, то есть по 29 500 руб. за одну сваю с учетом НДС.

Стороны согласовали, что договорная стоимость подрядных работ включает в себя все затраты, необходимые для производства работ согласно проектной документации, в том числе: изготовление свай; стоимость материалов согласно разделительной ведомости поставки субподрядчика; бурение скважин; погружение свай буроопускным способом (сваи с открытым концом); заполнение полости свай сухой цементно-песчаной смесью, пустот между стенкой скважины и телом сваи – песчано-глинистым раствором; транспортировку готовых свай вдоль трассы с приобъектных баз.

Стороны согласовали, что договорная стоимость подрядных работ не учитывает: стоимость основных материалов (свайной трубы); затраты по перебазировке (затраты по перебазировке оплачиваются по факту согласно представленных бухгалтерских документов); подготовки монтажных зон (затраты на подготовку монтажных зон оплачиваются по факту согласно представленных бухгалтерских документов).

В соответствии с пунктом 5.1.16 договора субподрядчик обязуется представлять генподрядчику до 25 числа текущего месяца первичные документы, подтверждающие выполнение работ внутри этапа:

- акт о приемке выполненных работ (форма № КС-2);

- справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3);

- счет-фактуру;

- акт приемки-передачи оборудования в монтаж (форма № ОС-15).

Субподрядчик предъявляет генподрядчику единичные расценки, выполненные в соответствии с нормативами ГСН, согласовывает их с генподрядчиком в соответствии с приложением №1 к договору. Акт о приемке выполненных работ должен содержать расшифровку стоимости выполненных работ, с указанием объемов и стоимости, рассчитанной по единичным расценкам.

В пункте 6.1.2 договора стороны согласовали предоставление генподрядчиком субподрядчику аванса на приобретение материалов, конструкций, производство мобилизации и возведение ВзиС в размере не более 10% от цены договора при предоставлении счета. Удержание аванса производится генподрядчиком из каждого платежа за выполненные работы пропорционально объему выполненных работ.

Истцом работы по договору проавансированы в размере 25 000 000 руб., что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями № 03112 от 13.03.2007 на сумму 15 000 000 руб. и № 03730 от 26.03.2007 на сумму 10 000 000 руб.

Факт авансирования не оспаривается сторонами.

Истец указывает, что выполнение работ в 2007 году подтверждается справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3), подписанными полномочными представителями сторон от 30.04.2007 на сумму 20 768 000 руб., в том числе НДС 18% (т.д. 1 л.д. 34) и от 31.05.2007 на сумму 1 124 663 руб. 90 коп., в том числе НДС 18% (т.д. 1 л.д. 33), в связи с чем, общая сумма выполненных по договору и принятых генподрядчиком от субподрядчика работ составляет 21 892 663 руб. 90 коп.

В связи чем, ссылаясь на прекращение с июня 2007 года субподрядчиком работ на объекте, а также прекращение действия договора подряда № 10-СТГ от 28.02.2007, истец обратился с настоящим иском в суд о взыскании неотработанного аванса в сумме 3 107 336 руб. 10 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленными на эту сумму за период с 01.07.2007 по 01.12.2009.

Суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности требований истца в части взыскания неотработанного аванса, приняв во внимание представленные в материалы дела справки о стоимости выполненных работ и затрат по договору подряда № 10-СТГ от 28.02.2007 на общую сумму 21 892 663 руб. 90 коп.

Отказывая в удовлетворении исковых требований о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 675 845 руб. 60 коп., суд первой инстанции посчитал невозможным установить момент возникновения у ответчика обязанности по возврату излишне перечисленных денежных средств в виде авансового платежа именно с 01.07.2007, как полагает истец.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ответчика с апелляционной жалобой.

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку возражений относительно проверки решения суда первой инстанции только в части удовлетворении исковых требований не поступило, суд апелляционной инстанции, оценивая доводы апелляционной жалобы, принимает во внимание следующее.

Характер работ, подлежащих выполнению по договору подряда № 10-СТГ от 28.02.2007, а также объем прав и обязанностей сторон по нему свидетельствует о заключении договора строительного подряда.

В соответствии с частью 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 25.1.1 договора № 10-СТГ от 28.02.2007 он вступает в силу с момента подписания и действует до исполнения всех обязательств по договору сторонами. По условиям пункта 4.1.1 и приложения № 3 к договору «График производства строительно-монтажных работ», работы, являющиеся предметом договора, подлежали выполнению в период с 10.02.2007 по 15.05.2008.

Доказательства выполнения субподрядчиком работ на всю сумму оплаченного аванса в материалах дела отсутствуют.

Предусмотренные договором сроки выполнения работ истекли. Требование о возврате неотработанного аванса по истечении сроков выполнения работ свидетельствует о фактическом отказе истца от договора, что не противоречит нормам о подряде.

Обстоятельство отсутствия зимника до месторождения, на наличие которого ссылается ответчик в письме № 365 от 11.12.2007 (т.д. 2 л.д. 55), не свидетельствует о правомерности удержания неотработанного аванса.

Кроме того, из содержания данного письма не следует, что