Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2010 по делу n А70-1837/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

02 ноября 2010 года

                                                       Дело № А70-1837/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме 02 ноября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей Солодкевич Ю.М., Рябухиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Айвазян Э.М., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7623/2010) общества с ограниченной ответственностью «Овентал Тюмень» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 22.04.2010, принятое по делу №  А70-1837/2010 (судья Макаров С.Л.) по иску общества с ограниченной ответственностью «Овентал Тюмень» к закрытому акционерному обществу «Корпорация «Сибирь», третье лицо: Инспекция Федеральной налоговой службы  по г. Тюмени № 2

о возмещении убытков,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «Овентал Тюмень» - представитель Запрудина А.В. (паспорт, по доверенности от 25.02.2010), представитель Абрамов К.В. (паспорт, по доверенности от 19.10.2010);

от закрытого акционерного общества «Корпорация «Сибирь» - представитель Попова Е.Г. (паспорт, по доверенности от 11.01.2010);

от Инспекции Федеральной налоговой службы  по г. Тюмени № 2 - представитель не явился,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Овентал Тюмень» (далее – ООО «Овентал Тюмень», истец, податель жалобы) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковыми заявлениями к закрытому акционерному обществу «Корпорация Сибирь» (далее – ЗАО «Корпорация Сибирь», ответчик), при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора -  Инспекции Федеральной налоговой службы  по г.Тюмени № 2 (далее – ИФНС России по г. Тюмени № 2) о взыскании 141 154 072 руб. 41 коп., 1 512 907 руб. 65 коп., 1 073 228 руб. 74 коп. в счет возмещения убытков.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 24.03.2010 дела были объединены в одно производство и объединенному делу присвоен номер А70-1837/2010.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 22.04.2010, принятым по делу №  А70-1837/2010 в удовлетворении исковых требований ООО «Овентал Тюмень» отказано. С истца в доход федерального бюджета взыскано 251 860 руб. 35 коп. государственной пошлины.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО «Овентал Тюмень» в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы истец указывает, что акт № 131 от 14.07.2008 не имеет юридической силы, поскольку не подписан второй стороной. Ссылается на то, что истцом по договору № ТО 72251206 от 25.12.2006 понесены затраты в сумме 799 343 350 руб., в акте № 131 от 14.07.2008 от 09.12.2008 указана сумма 810 711 690 руб. 35 коп., что значительно превышает произведенные истцом выплаты. По мнению подателя жалобы, суд первой инстанции неправомерно объединил дела № А70-1837/2010, № А70-1838/2010, № А70-1839/2010 в одно производство. Истец считает, что судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении его ходатайства об отложении судебного заседания. При объединении дел с него подлежит взысканию государственная пошлина в сумме 200 000 руб.

ЗАО «Корпорация Сибирь» в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

ИФНС России по г. Тюмени № 2 в письменном отзыве на апелляционную жалобу указало на то, что для признания за налогоплательщиком права на вычет НДС и на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров.

От ИФНС России по г. Тюмени № 2 поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

ИФНС России по г. Тюмени № 2 надлежащим образом извещенная в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, своего представителя в суд не направила.

На основании статей 156, 266 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников процесса.

В судебном заседании представитель истца заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов: акт № 11-24/2451 камеральной налоговой проверки от 06.08.2010, разъяснение по НДС УФНС России по Тюменской области.

Определением апелляционного суда в приобщении к материалам дела указанных дополнительных документов отказано по следующим основаниям.

Возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 АПК РФ.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, независящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции считает, что ответчик не подтвердил того обстоятельства, что у него отсутствовала возможность представления суду первой инстанции подобных доказательств.

Копии акта № 11-24/2451 камеральной налоговой проверки от 06.08.2010, разъяснений по НДС УФНС России по Тюменской области подлежат возвращению  истцу. 

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «Овентал Тюмень» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ЗАО «Корпорация Сибирь» пояснил, что поддерживает решение суда первой инстанции, считает его законным и обоснованным, просит оставить судебный акт без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы (с учётом дополнений к ней), отзывов на нее,  заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 25.12.2006 между ООО «Семпо» (участник долевого строительства) и ЗАО «Корпорация Сибирь» (застройщик) заключен договор № ТО72251206 участия в долевом строительстве культурно развлекательного центра (далее – договор от 25.12.2010 № ТО72251206), по условиям которого застройщик обязуется построить Культурно-развлекательный центр по адресу: г.Тюмень ул. 2-я Луговая и передать ООО «Семпо» нежилые помещения коммерческого использования в объеме 18 098, 39 кв.м., а так же 5 288,66 кв.м. площадей общего использования, что в совокупности составляет 90% площадей от общей площади объекта.

Пунктом 2.1 договора от 25.12.2010 № ТО72251206 стороны согласовали, что цена договора (объем инвестирования) составляет сумму 36 049 900 долларов США.

Согласно акту сверки взаиморасчетов в счет исполнения обязательств по договору № ТО72251206 от 25.12.2006 и соглашению об уступке прав и переводе долга № 28/1-07C от 05.09.2007 по состоянию на 16.02.2008 (далее - акт сверки от 16.02.2008), ответчик подтверждает, что участником долевого строительства в счет договора № ТО72251206 от 25.12.2006 и соглашения об уступке прав и переводе долга № 28/1-07C от 05.09.2007, выполнены обязательства на сумму 799 343 350 руб., что по условиям договора № ТО72251206 от 25.12.2006 соответствует 30 141 033, 74 долларам США (пункт 3 акта сверки от 16.02.2008) (том 1 л.д. 29-29).

28.02.2008 между истцом и ответчиком заключен договор купли-продажи панорамных лифтов (далее - договор купли-продажи от 28.02.2008), по условиям которого ответчик обязуется передать в собственность истца лифты производства фирмы KONE в количестве 2 штуки (том 1 л.д.130-133).

Пунктом 1.2 договора купли-продажи от 28.02.2008 стороны согласовали, что товар поставляется на объект «Культурно-развлекательный центр» расположенный по адресу: г.Тюмень, ул. 2-я Луговая.

Пунктом 4.1 договора купли-продажи от 28.02.2008 стороны определили стоимость  по договору, которая составила 8 277 189 руб.

Стоимость товара поставляемого (включая доставку на объект) - 7 035 610 руб. 65 коп. (пункт 4.2.1. договора купли-продажи от 28.02.2008).

Стоимость монтажа и пуско - наладка составляет 1 241 579 руб. 35 коп. (пункт 4.2.2  договора купли-продажи от 28.02.2008) (том 1 л.д.130).

Пунктом 4.3 договора купли-продажи от 28.02.2008 стороны предусмотрели, что оплата товара производится путем 100% предоплаты стоимости товара, согласно пункту 4.2.1 договора перечислением денежных средств на расчетный счет продавца на основании счета выставленного продавцом. Оплата монтажа и пуско-наладка производится путем 30% аванса от стоимости работ указанных в пункте 4.2.2 договора, на основании выставленного счета продавца в течение 5-ти банковских дней. Окончательный расчет покупатель производит в течение 5-ти банковских дней, с даты подписания акта приемки выполненных работ, выставленного продавцом счета и счет-фактуры.

Во исполнение условий договора купли-продажи от 28.02.2008 истец платежным поручением № 1042 от 06.03.2008 произвел ответчику оплату за панорамные лифты  в размере 7 035 610 руб. 65 коп.

Как установлено судом первой инстанции, стоимость пуско-наладки в размере  1241579 руб. 35 коп.  истцом не оплачена, акт приемки выполненных работ по пуско - наладке, сторонами не подписан.

Письмом № 135 от 27.02.2010 ООО «Лифт Модерн» уведомило ООО «Овентал Тюмень» панорамные лифты в количестве 2 штук смонтированы и находятся в эксплуатации (том 2 л.д. 6).

14.07.2008 между истцом и ответчиком заключен договор № ТО 72 140708 участия в долевом строительстве культурно-развлекательного центра (далее - договор от 14.07.2008 № ТО 72 140708)  по условиям которого, ответчик обязуется построить Культурно-развлекательный центр, находящийся по адресу: г.Тюмень ул. 2-я Луговая и передать нежилые помещения коммерческого использования в объеме 2 500,52 кв.м., а так же 83,67 кв.м площадей общего пользования, что в совокупности составляет 10% доли площадей от общей доли площади объекта, а истец обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства.

Пунктом 2.1 договора от 14.07.2008 № ТО 72 140708 цена доли составляет сумму  126 000 013 руб. 55 коп.

Во исполнение условий договора от 14.07.2008 № ТО 72 140708 истец оплатил ответчику стоимость доли: 40 000 000 руб. по платежному поручению 1158 от 15.07.2008, 41 000 013 руб. 55 коп. по платежному поручению № 1194 от 09.09.2008, 45000000 руб. векселем по акту приема передачи векселей (том 1 л.д. 48).

Сторонами подписан акт сверки расчетов по состоянию на 10.09.2008 в пункте 3 которого указано, что ответчик подтверждает факт выполнения истцом обязательства по договору № 72 140708 от 14.07.2008 на сумму 126 000 013 руб. 55 коп. (том 1 л.д. 46).

14.07.2008 между истцом и ответчиком заключено соглашение о порядке перехода прав и обязанностей застройщика на строительство объекта КРЦ по ул. 2-я Луговая, по условиям которого ответчик передает истцу права и обязанности застройщика на завершение строительства объекта, согласно разделам № 3 договоров участия в долевом строительстве, правоустанавливающую (в которую входят права на технические условия по водоснабжению и канализацию в объеме 109,9 м3/ сут, после оплаты истцом счета № 1527 от 26 июня 2008 года в размере 9 976 950 руб. 15 коп. на расчетный счет ООО «Тюмень Водоканал», электроснабжение мощностью 2,3 мега Ватта), и исполнительную документацию по объекту строительства, в соответствии с Приложением № 1, которое является неотъемлемой частью соглашения, и незавершенный объект для завершения строительства (том 1 л.д.50-55).

14.07.2008 между истцом и ответчиком подписан акт № 1 приема-передачи объекта «Культурно-развлекательный центр по ул. 2-я Луговая» в котором указано, что  стороны произвели приемо-передачу выполненных работ по объекту «Культурно-развлекательный центр», возводимый на земельном участке, кадастровый номер 72:23:01 10 002:0256 по адресу: г.Тюмень ул. 2-я Луговая (том 1 л.д.53-54).

Согласно пункту 4 акта на объекте смонтированы лифты обзорные панорамные - 2 штуки.

16.07.2008 платежным поручением № 1160 по счету 1527 истец оплатил в адрес ООО «Тюмень Водоканал» 9976950 руб. 15 коп. за подключение к системе водоснабжения.

30.10.2008 ответчик направил в адрес истца счет - фактуру № 131 от 14.07.2008, акт № 131 от 14.07.2008, акт № 158 от 17.09.2008, что подтверждается почтовым уведомлением о направлении заказного письма (том 1 л.д.72).

09.12.2008 истец направил ответчику письмо № 280-08/01, согласно которому ООО «Овентал Тюмень» не считает возможным подписать указанные выше направленные ответчиком документы по причине не согласия с их содержанием, а так же по причине непередачи ему данных 08 счета бухгалтерской отчетности.

Впоследствии, счет - фактура № 131 от 14.07.2008, счет фактура № 158 от 17.09.2008, акт № 131 от 14.07.2008, акт № 158 от 17.09.2008 были так же направлены истцу повторно в ходе рассмотрения настоящего дела, что подтверждается письмом № 323 ответчика, которое принято истцом 15.04.2010.

По утверждению ответчика в счет-фактуру № 131 от 14.07.2008 составленую на сумму 810 711 690 руб. 35 коп. за передачу нежилых помещений и площадей общего пользования по адресу: г.Тюмень ул. 2-я Луговая, объект КРЦ входит как сумма по договору ТО72251206 от 25.12.2006 (799 343 350 руб.), так и уплаченная истцом за подключение к системе водоснабжения (9 976 950 руб. 15 коп.)

Счет - фактура № 158 от 17.09.2008 составлена на сумму 126 000 013 руб. 55 коп. за нежилые помещения по КРЦ, что соответствует сумме по договору № 72 140708 от 14.07.2008.

Указывая, что в результате не предоставления ответчиком необходимых документов (счетов фактур, актов приема передачи имущественных прав) по совершенным сторонами сделкам, истец лишился права на налоговый вычет в указанных суммах, что является для него убытками, ООО «Овентал Тюмень» обратилось в суд с настоящим иском.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении исковых требований отказано.

Поддерживая решение суда первой