Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2010 по делу n А75-4738/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

начато, а начатое производство подлежит прекращению при отсутствии события административного правонарушения.

 Поскольку в материалах дела отсутствуют достаточные доказательства наличия у Общества обязанности по применению ККТ на проверяемом объекте торговли, апелляционный суд приходит к выводу о недоказанности административным органом наличия в действиях заявителя события административного правонарушения, что является основанием для отмены оспариваемого постановления Инспекции.

Также обоснованным является довод апелляционной жалобы о том, что контрольная закупка произведена должностным лицом, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

 В соответствии со ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» проверочная закупка относится к числу оперативно-розыскных мероприятий.

Статья 13 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» содержит закрытый перечень органов, правомочных проводить оперативно-розыскные мероприятия, к числу которых налоговые органы не отнесены.

 В соответствии с п. 14 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок, утвержденной Приказом МВД РФ № 76 и МНС РФ от 22.01.2004 № АС-3-06/37, зарегистрированным в Минюсте РФ за № 5688 от 26.02.2004 г. (далее -Инструкция) сотрудники органов внутренних дел участвуют в проведении выездной налоговой проверки путем осуществления полномочий, предоставленных им Законом Российской Федерации «О милиции» и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В силу п. 16 ст. 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 № 1026-1 «О милиции» милиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляется право осуществлять оперативно-розыскную деятельность в соответствии с федеральным законом.

Пунктом 4 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» при осуществлении оперативно-розыскной деятельности проводится такое оперативно-розыскное мероприятие как проверочная закупка.

По смыслу приведенных норм проведение контрольной закупки работником налогового органа без привлечения сотрудников органов внутренних дел является незаконным.

Из материалов дела усматривается (акт проверочной покупки – л.д.9), что Главный госналогинспектор Бабкин С.В. в присутствии директора Общества провел проверочную покупку в офисе ООО «Сервисинфоком».

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Следовательно, акт проверки и протокол об административном правонарушении составлены с нарушением действующего законодательства и в силу статьи 64 АПК РФ не могут быть признаны доказательствами по делу.

Данная позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 02.09.2008 № 3125/08 по делу № А03-4802/07-2.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы подателя жалобы об отсутствии у сотрудника милиции полномочий на составление протокола об административном правонарушении по статье 14.5 КоАП РФ, поскольку в силу положений пункта 1 части 2 статьи 28.3 КоАП РФ, в ред. действующей на момент составления протокола – 24.03.2010, протоколы об административных правонарушениях вправе составлять должностные лица органов внутренних дел (милиции) - об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе, статьей 14.5 КоАП РФ.

 Полномочия должностных лиц органов внутренних дел (милиции) на составление протоколов об административном правонарушении по статье 14.5 КоАП РФ были исключены из статьи 28.3 КоАП РФ Федеральным законом от 28.12.2009 № 380-ФЗ, вступившим в законную силу 31.03.2010, то есть после составления спорного протокола.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, апелляционный суд приходит к выводу о том, что суд первой инстанции при вынесении решения неправильно применил нормы права, что в силу положений статьи 270 АПК РФ является основанием для его отмены. Требования Общества подлежат удовлетворению.

  Поскольку за рассмотрение заявления об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности не предусмотрена уплата государственной пошлины, то не облагается государственной пошлиной и апелляционная жалоба по таким заявлениям, вопрос распределения судебных расходов судом не рассматривается.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

               Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 02.08.2010 по делу № А75-4738/2010 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Требования Общества с ограниченной ответственностью «Сервисинфоком» удовлетворить.

  Постановление Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Радужному Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 30.03.2010 № 14 о привлечении Общества с ограниченной ответственностью «Сервисинфоком» к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в РФ  в виде  штрафа в сумме 30 000 рублей – признать незаконным и отменить.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

А.Н. Лотов

Н.А. Шиндлер