Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2010 по делу n А46-5992/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

20 октября 2010 года

                                 Дело №   А46-5992/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  13 октября 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  20 октября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Рыжикова О.Ю.

судей  Ивановой Н.Е., Киричёк Ю.Н.

при ведении протокола судебного заседания:  Михайловой Н.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6732/2010) открытого акционерного общества "Омский Бекон" на решение Арбитражного суда Омской области от 28.06.2010 по делу № А46-5992/2010 (судья Крещановская Л.А.), по заявлению открытого акционерного общества "Омский Бекон" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области

о признании недействительным решения от 04.02.2010 № 115,

при участии в судебном заседании представителей: 

от ОАО «Омский Бекон» - Протащик В.Ф. (паспорт, по доверенности б/н от 11.10.2010 сроком действия 1 год);

от МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области – Чернов Ф.С. (удостоверение, по доверенности № 08юр/00023 от 11.01.2010 сроком действия по 31.12.2010),

установил:

Решением от 28.06.2010 по делу № А46-5992/2010 Арбитражный суд Омской области отказал в удовлетворении требований открытого акционерного общества «Омский бекон» (далее - ОАО «Омский Бекон», общество, налогоплательщик) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области (далее - налоговый орган, инспекция) от 04.02.2010 № 115 об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость (далее - НДС), заявленной к возмещению.

В апелляционной жалобе налогоплательщик просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь при этом на неправильное применение норм материального и процессуального права, а также неправильное установление обстоятельств дела.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция с ее доводами не соглашается, считает их необоснованными, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

До начала судебного заседания представителем ОАО «Омский Бекон» заявлено устное ходатайство о приобщении к материалам дела объяснений в порядке ст. 81 АПК РФ.

Представитель МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области указал, что с указанными объяснениями знаком, оставил разрешение заявленного ходатайства на усмотрение суда.

Суд апелляционной инстанции, посовещавшись на месте, определил: ходатайство удовлетворить, приобщить к материалам дела объяснения ОАО «Омский Бекон».

До начала судебного заседания представителем МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области заявлялось ходатайство о приобщении к отзыву на апелляционную жалобу постановления ФАС по делу № А46-19495/2009 от 01.10.2010.

Суд апелляционной инстанции, посовещавшись на месте, определил: ходатайство удовлетворить, приобщить к отзыву на апелляционную жалобу постановление ФАС.

В судебном заседании представитель ОАО «Омский Бекон» поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе. Считает, что судом первой инстанции не правильно применены нормы материального и процессуального  права, сделаны выводы не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, на основании чего просил решение Арбитражного суда Омской области от 28.06.2010 по делу № А46-5992/2010 отменить и принять по делу новый судебный акт.

На вопрос представителя инспекции о том, какое именно решение оспаривает налогоплательщик, представитель ОАО «Омский Бекон» пояснил, что оспаривается два решения, вынесенных от одной даты – об отказе в привлечении к налоговой ответственности, а также решение № 115, которым налоговый орган отказал налогоплательщику в возмещении сумм налога.

На вопрос представителя инспекции: в суде первой инстанции ОАО «Омский Бекон» не оспаривало превышение 5% барьера, при этом в апелляционной жалобе указывает данный довод, представитель ОАО «Омский Бекон» пояснил, что в суде первой инстанции не заявляли о неоспаривании превышения 5 % барьера.

На вопрос суда: указанны ли в заявлении в суде первой инстанции доводы относительно превышения 5 % барьера, представитель налогового органа пояснил, что в суде первой инстанции налогоплательщик не заявлял доводов относительно превышения 5 % барьера, в связи с чем просит прекратить производство по апелляционной жалобе в указанной части.

Представитель ОАО «Омский Бекон» пояснил, что о превышении 5 % барьера заявлялось неоднократно, кроме того, данное обстоятельство косвенно вытекает из самого заявления.

Представитель МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области с доводами апелляционной жалобы не согласен по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Считает, что выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменные объяснения, отзыв, заслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Заявителем 11.09.2009  в Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области подана уточненная налоговая декларация по НДС за 1 квартал 2009 года.

В период с 11.09.2009 по 11.12.2009 специалистом 3 разряда отдела камеральных проверок № 2 Крамер А.Е. проведена камеральная налоговая проверка предоставленной уточнённой налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2009 года.

По результатам проведенных контрольных мероприятий налоговым органом составлен акт от 23.12.2009 № 452 (№ 11-16/14091) камеральной налоговой проверки по вопросу правильности, полноты и своевременности  уплаты НДС за 1 квартал 2009 года ОАО «Омский Бекон».

Решением от 04.02.2010 № 389 (№ 11-16/01000) об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенным на основании материалов камеральной налоговой проверки, ОАО «Омский бекон» отказано в привлечении к налоговой ответственности  на основании пункта 1 статьи 109 НК РФ в силу отсутствия события правонарушения; отказано в уменьшении суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет за 1 квартал 2009 года, и отказано в возмещении из бюджета НДС за 1 квартал 2009 года  в сумме 8795 руб.

Одновременно с этим 04.02.02010 налоговым органом вынесено решение № 115 (№ 11-16/01000) об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению, которым заявителю отказано в возмещении НДС в сумме 8795 руб.

Считая, что решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области от 04.02.2010 № 115 об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению, не соответствуют действующему законодательству и, соответственно, нарушает права и законные интересы заявителя, ОАО «Омский Бекон» обратилось в суд с настоящим заявлением.

28.06.2010 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое решение.

Проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса обжалуемый судебный акт в оспариваемой части на предмет соответствия его нормам материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены или изменения, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

В 1 квартале 2009 года ОАО «Омский Бекон» осуществило не облагаемые НДС операции (код операции 1010243), а именно, реализацию долей в уставном (складочном) капитале организаций, паёв в паевых фондах кооперативов и паевых инвестиционных фондах, ценных бумаг и инструментов срочных сделок (включая форвардные, фьючерсные контракты, опционы). Стоимость операций, отраженных заявителем в декларации, составила 5 082 134 руб.

Судом первой инстанции из материалов дела установлено, что в 1 квартале 2009 года между ОАО «Омский Бекон» и ООО «ПРОДО Менеджмент» заключен договор купли - продажи акций от 18.12.2008 № 02/Б/09/0970, в соответствии с которым ОАО «Омский Бекон» передает в собственность ООО «ПРОДО Менеджмент» акции открытого акционерного общества «Лузинский комбикормовый завод» и открытого акционерного общества «Мясокомбинат «Омский» на общую сумму 5 082 134 руб.

То есть, как верно пришел к выводу суд первой инстанции, заявителем в 1 квартале 2009 года осуществлялись как облагаемые, так и необлагаемые (освобождаемые от налогообложения НДС) операции.

Согласно представленным документам в 1 квартале 2009 года несло расходы, которые нельзя непосредственно отнести к облагаемому и необлагаемому НДС виду деятельности. К таковым (общехозяйственным) расходам относятся услуги по осуществлению полномочий единоличного  исполнительного органа, оказанные ООО «ПРОДО Менеджмент» на основании договора от 31.03.2007 № 08Б/07/0572.

Данные расходы общество принимало к вычету в полном объеме.

По данным налогового органа, исходя из положений пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, общество должно было определить пропорцию, в которой приобретенные услуги использовались в деятельности, подлежащей налогообложению (освобождаемой от налогообложения) и отнести на вычет часть «входного» НДС, исходя из рассчитанной пропорции.

Инспекция самостоятельно произвела расчет названной пропорции, в результате чего определено, что доля, в которой сумма НДС по общехозяйственным расходам может быть отнесена на налоговые вычеты при исчислении НДС за 1 квартал 2008 года, составляет 59,3 %.

На этом основании, из суммы НДС 2 946 205 руб. 68 коп., уплаченной заявителем своему контрагенту ООО «ПРОДО Менеджмент», налоговый орган принял к вычету только 1 747 099 руб. 98 коп.

Сумма, неправомерно заявленная к вычету, по данным налогового органа составила 1 199 105 руб. 70 коп.

Таким образом, в результате проведенных контрольных мероприятий налоговым органом установлено, что в нарушение статей 170, 173 НК РФ ОАО «Омский Бекон» занижен НДС, подлежащий уплате в бюджет за 1 квартал 2009 года, на 1 199 105 руб. 70 коп., в связи с неправомерным применением налоговых вычетов по НДС по расходам в части, используемой для осуществления операций, освобождаемых от обложения НДС.

Суд первой инстанции, проверив обоснованность выводов налогового органа, согласился с ними. Суд указал, что заявителю, во исполнение предписаний части 4 статьи 170 НК РФ, надлежало вести раздельный учёт сумм НДС по приобретенным в 1 квартале 2009 года товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых, так и не подлежащих налогообложению операций.

Однако Положение по учётной политике ООО «ПРОДО Менеджмент» не содержит методики раздельного учёта «входного» налога по приобретённым товарам (работам, услугам), используемым в облагаемых и необлагаемых (освобожденных от налогообложения) операциях.

Судом апелляционной инстанции отклоняет довод апелляционной жалобы о том, что величина понесенных расходов, по операциям не подлежащих налогообложению менее 5%.

Данное обстоятельство общество надлежащими доводами в суде первой инстанции не опровергло, доказательств обратного, не представлено.

Кроме того, в представленной уточненной налоговой декларации за 1 квартал 2009 года от 08.04.2010 обществом указанная выше сумма (из которой налоговым органом исчислена пропорция) самостоятельно отражена в разделе 9 налоговой декларации по НДС, по строке 020.

Установлено, также что в рассматриваемом периоде ООО «ПРОДО Менеджмент» понесло расходы, которые нельзя непосредственно отнести к облагаемому или необлагаемому налогом на добавленную стоимость виду деятельности.

Инспекцией к указанным расходам (общехозяйственным) отнесены услуги по осуществлению ООО «ПРОДО Менеджмент» полномочий единоличного исполнительного органа. Данные услуги оказаны на основании договора от 31.03.2007 № 08Б/07/0572 (ПМ-2007/168).

Во исполнение указанного договора ООО «ПРОДО Менеджмент» в адрес заявителя были выставлены счета - фактуры от 31.01.2009 № УК-000003 на 6 438 005 руб. (в том числе НДС 982 068 руб. 56 коп.); от 28.02.2009 № УК-000064 на 6 438 005 руб. (в том числе НДС - 982 068 руб. 56 коп.); от 31.03.2009 № УК-000138 на сумму 6 438 005 руб. (в том числе НДС 982 068 руб. 56 коп.).

Сумма налога по счетам-фактурам от 31.01.2009 № УК-000003 на 6 438 005 руб.; от 28.02.2009 № УК-000064 на 6 438 005 руб.; от 31.03.2009 № УК-000138 на сумму 6 438 005 руб. отражена в книге покупок ОАО «Омский Бекон» за 1 квартал 2008 года в полном объёме.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции не исследованы вышеприведенные счета-фактуры, поскольку данное утверждение противоречит тексту оспариваемого решения.

Как верно указал суд первой инстанции, в нарушение предписаний части 4 статьи 170 НК РФ, ОАО «Омский Бекон» в 1 квартале 2009 года в полном объёме приняло сумму НДС к вычету по услугам общехозяйственного характера, не распределяя «входной» налог на подлежащий и неподлежащий вычету, исходя из пропорции указанной в приводимой статье.

Налоговым органом на основании данных декларации доля выручки от реализации долей, не облагаемой налогом на добавленную стоимость, составила 40,7 %; доля выручки от реализации облагаемых налогом товаров (работ, услуг) составила 59,3 % (100 % - 40,7%).

Таким образом, исходя из произведенных расчетов доля, в которой сумма НДС по общехозяйственным расходам может быть отнесена на налоговые вычеты при исчислении НДС за 1 квартал 2009 года, будет составлять 59,3 %.

Указанное выше, свидетельствует о вынесении Межрайонной инспекцией по крупнейшим налогоплательщикам оспариваемого решения об отказе  в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению от 04.02.2010 № 115 (№ 11-16/01000) с соблюдением норм действующего законодательства.

Судом первой инстанции верно указано на наличие самостоятельного основания для отказа в удовлетворении требований ОАО «Омский Бекон» являются нижеследующие обстоятельства.

Пунктом