Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.10.2010 по делу n А75-4085/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

документов, использованных для определения характеристик рассматриваемого товарного рынка.

   Как следует из материалов рассматриваемого спора, к выводу о наличии у заявителя статуса субъекта, занимающего доминирующее положение, антимонопольный орган пришел в рамках проведения данной проверки, ранее исследование вопроса о доминировании Общества на рынке оказания услуг по поставке электрической энергии в регионе деятельности г. Нижневартовска не проводилось.

   Из текста оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что доминирование  ООО «НЭСКО» установлено комиссией в ходе заседании на основании Аналитической справки.

   Между тем, содержание указанной Справки (л.д. 22-25 тома № 2) не позволяет прийти к выводу, что при проведении анализа конкурентной среды антимонопольным органом соблюдены требования вышеназванного Порядка. По сути дела представленная Справка представляет собой отдельные выдержки норм антимонопольного законодательства, регламентирующие порядок проведения соответствующего анализа, а выводы, содержащиеся в резолютивной части Справки ничем не мотивированы.

  Единственным обстоятельством которое может быть расценено как установленное в рамках проведенного анализа, это сведения о составе хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке : помимо ООО «НЭСКО» поименованы еще  5 компаний, а также имеется ссылка на источник получения сведений, а именно : по данным   Региональной энергетической комиссии по ХМАО и ЯНАО.

   Что касается остальных сведений : о товарном рынке, на котором осуществлялась продажа товара, об его продуктовых и географических границах, а также об источнике сведений с учетом которых антимонопольным органом сформулирован вывод о доле ООО «НЭСКО» (94,01%) на рынке соответствующего вида товара, позволяющей отнести его к субъектам, занимающим доминирующее положение, то указанные данные в Аналитической справке отсутствуют.

   С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает обоснованным довод Общества, приведенный в обоснование заявленных требований при рассмотрении спора в суде первой инстанции и поддержанный в суде апелляционной инстанции о том, что при проведении анализа и принятии оспариваемого решения, антимонопольным органом не в полной мере были выполнены требования Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды, что привело к формулированию  немотивированного  вывода о доминирующем положении Общества на рынке определенного товара.

  Суд апелляционной инстанции считает соответствующим материалам рассматриваемого спора вывод суда первой инстанции о недоказанности антимонопольным органом факта навязывания заявителем Учреждению невыгодных для него условий поставки электрической энергии, исходя из следующего.

  Обязанность установления и доказывания факта совершения действий, направленных на недопущение, ограничение, устранение конкуренции или ущемление интересов других лиц в силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лежит на антимонопольном органе.

    При принятии оспариваемых ненормативных правовых актов антимонопольный орган должен был установить выполнение заявителем действий (бездействие), результатом которых является (может являться) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

     Пунктом 63  Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, предусмотрено, что в течение 30 дней со дня получения заявки о заключении договора энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии) гарантирующий поставщик обязан ее рассмотреть и направить (передать) заявителю подписанный со своей стороны проект соответствующего договора, а в случае если заявителем представлен проект договора - подписать его или направить ему протокол разногласий.

    Заявитель, получивший от гарантирующего поставщика проект договора и не имеющий возражений по его условиям, заполняет договор в части, относящейся к включаемым в договор сведениям о покупателе электрической энергии, и направляет один подписанный экземпляр договора гарантирующему поставщику.

    В случае несогласия с условиями, содержащимися в проекте договора или протоколе разногласий, заявитель вправе в свою очередь направить гарантирующему поставщику протокол разногласий.

    Гарантирующий поставщик обязан в течение 7 дней со дня получения от заявителя указанного протокола разногласий принять меры по урегулированию разногласий либо в письменной форме уведомить заявителя об отказе во внесении полученных предложений в проект договора с указанием причин отказа, которые могут быть обжалованы заявителем в суде.

     Действующее законодательство определение "навязывание" не содержит. Федеральная антимонопольная служба России в письме от 12.11.2008 N АГ/29484 "О разъяснении правоприменительной практики" разъяснила, что под навязыванием невыгодных контрагенту условий договора является направление занимающей доминирующее положение организацией договора с невыгодными для контрагента условиями, которые правомерно контрагентом оспариваются, однако данная организация отказывается или уклоняется от согласования и принятия предложений контрагента. Именно настаивание организации, занимающей доминирующее положение, на предложенных ею условиях договора является злоупотреблением доминирующим положением в форме навязывания невыгодных или дискриминационных условий договора для абонента. Только подготовка проекта договора, содержащего невыгодные для контрагента условия, а также направление предложения о заключении договора без подтверждения навязывания не может являться нарушением. В соответствии со статьей 445 Гражданского кодекса Российской Федерации при несогласии с условиями договора сторона, получившая оферту, обязана направить другой стороне протокол разногласий. Для установления факта навязывания необходимы дополнительные доказательства (отказ от принятия разногласий и т.д.).

    Как следует из материалов рассматриваемого спора, в качестве действий квалифицированных антимонопольным органом как «навязывание невыгодных для контрагента» условий договора расценены действия Общества по повторному направлению протокола разногласий к вышеназванному договору. В качестве дополнительного основания для квалификации действий заявителя  в качестве нарушающих требования  пункта 3 части 1 ст. 10 Закона «О защите конкуренции» антимонопольным органом в обжалуемом решении и апелляционной жалобе указано на особый статус МСЧ УВД как объекта обеспечивающего безопасность государства.

    Указанная позиция УФАС по ХМАО –Югре представляется суду апелляционной инстанции недостаточно обоснованной.

    Направление ООО «НЭСКО» в адрес МСЧ УВД договора и двух протоколов урегулирования разногласий не может рассматриваться  как навязывание невыгодных условий договора контрагенту. Процедура согласования разногласий путем обмена протоколами разногласий предусмотрена ст. 445 ГК РФ.   Кроме того, согласно п.4  ст. 539 ГК РФ к отношениям  по договору энергоснабжения правила параграфа 6 ГК РФ применяются, если законом или иными правовыми актами не установлено иное. Пунктом 63 раздела 6 Правил  предусмотрен порядок заключения договора купли-продажи электрической энергии, в том числе порядок обмена протоколами разногласий. Поскольку никаких иных действий, помимо предусмотренных действующим законодательством ООО «НЭСКО» не совершало, вывод о навязывании невыгодных условий договора не может быть признан обоснованным.

    В соответствии с абзацем вторым преамбулы государственного контракта № 2011 стороны обязуются руководствоваться  в том числе Правилами функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства РФ № 530 от 31.08.2006г.

    Согласно п. 168  вышеназванных Правил в отношении потребителей, частичное или полное ограничение режима потребления которых может привести к возникновению угрозы жизни и здоровью людей, экологической безопасности либо безопасности государства, применяется специальный порядок введения ограничения режима потребления, предусмотренный п.177 Правил.

   Поскольку сама возможность введения энергосбытовой  компанией ограничения в отношении таких потребителей как МСЧ УВД установлена нормами права, вывод Управления о навязывании Обществом учреждению заведомо невыгодных условий договора поставки электроэнергии  противоречит вышеприведенным нормам.

    Таким образом, представленными в материалы дела доказательствами не подтвержден как факт наличия у Общества статуса субъекта, занимающего доминирующее положение, так и факт совершения Обществом действий квалифицируемых в соответствии с вышеприведенными нормами как «навязывание контрагенту невыгодных условий договора», что послужило правомерным основанием для  признания оспариваемых Решения и Предписания антимонопольного органа недействительными.

    Что касается вывода суда первой инстанции о том, что спорные правоотношения не подпадают под сферу действия Закона  № 135-ФЗ « О защите конкуренции», то он с учетом объема и характера исследованных доказательств, вполне согласуется в вышеизложенной позицией суда апелляционной инстанции и доводами апелляционной жалобы не опровергнут.

    Таким образом, судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы материалы дела, доказательствам дана надлежащая правовая оценка, с которой суд апелляционной инстанции согласен, выводы суда первой инстанции законны и обоснованны.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 21.06.2010 по делу № А75-4085/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

О.А. Сидоренко

Н.А. Шиндлер