Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2010 по делу n А81-1381/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения,Приобщить дополнительные материалы (ст.64, 67, 75, 76, 164, 268 и др. АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

12 октября 2010 года

                                                        Дело №   А81-1381/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  06 октября 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  12 октября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей  Золотовой Л.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моисеенко Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7167/2010) общества с ограниченной ответственностью «Компания - 98» на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 05.07.2010 по делу №  А81-1381/2010 (судья Кустов А.В.), принятое по заявлению  общества с ограниченной ответственностью «Компания - 98» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Ямало-Ненецкому автономному округу о признании недействительным решения от 02.02.2010 № 12-30/02 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «Компания - 98» – Меньшиков А.В. по доверенности от 16.03.2010 сроком действия на 1 год (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации);

            от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Ямало-Ненецкому автономному округу – Блинов П.А. по доверенности №  03-28/33807/1 от 25.12.2009 сроком действия до 31.12.2010 (личность представителя установлена на основании служебного удостоверения);

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Компания-98» (далее – ООО «Компания-98», общество, налогоплательщик) обратилась в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее – МИФНС России № 2 по ЯНАО, инспекция, налоговый орган) от 02.02.2010 № 12-30/02 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения к ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации, пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на имущество, привлечения к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату НДС (налоговый агент), начисления пени по налогу на прибыль, начисления пени по налогу на добавленную стоимость, дополнительного начисления налога на прибыль за 2006-2007 годы,  дополнительного начисления налога на добавленную стоимость, а также в части обязания уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета налог на добавленную стоимость за октябрь 2007 года.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 05.07.2010 по делу № А81-1381/2010 в удовлетворении требований налогоплательщика отказано в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обжаловало его в порядке апелляционного производства.

Восьмой арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

МИФНС России № 2 по ЯНАО в отношении ООО «Компания-98» проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и уплаты налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, налога на добавленную стоимость, транспортного налога, полноты оприходования денежной выручки, полученной с применением контрольно-кассовой техники, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, а также налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2006 по 31.12.2007.

По результатам проверки составлен акт № 87 от 11.11.2009 и с учетом возражений общества вынесено решение № 12-30/02 от 02.02.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Данным решением:

- установлена неуплата обществом налога на добавленную стоимость, налога на прибыль. Дополнительно начисленная сумма перечисленных налогов составила 7 196 413 руб.;

- обществу начислены пени по налогу на прибыль организаций, налогу на добавленную стоимость и налогу на доходы физических лиц в общей сумме 2 624 650 руб. 97 коп.;

- общество привлечено к ответственности по пункту 2 статьи 119, пункту 1 статьи 122, статье 123, пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в общей сумме 1 748 537 руб.

Названное решение МИФНС России № 2 по ЯНАО было обжаловано в вышестоящем налоговом органе – в Управлении Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу, которое своим решением № 123 от 12.05.2010 изменило ненормативный правовой акт инспекции, уменьшив дополнительно начисленный налог на прибыль с 611 279 руб. до 217 772 руб.

Как следует из текста решения инспекции, одним из основании дополнительного начисления налогов, штрафных санкций и пени, явилось то обстоятельство, что общество в период 2006-2007 годы необоснованно применяло систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (далее – ЕНВД), поскольку при оказании услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания, площадь зала обслуживания посетителей ресторана «Старый замок», принадлежащего налогоплательщику, составляет более 150 кв.м.  

Налогоплательщик решение налогового органа в судебном порядке обжаловал в части выводов о превышении площади зала обслуживания ресторана.

Суд первой инстанции в ходе рассмотрения дела установил факт превышения ООО «Компания-98» предельно допустимой площади зала обслуживания ресторана для целей ЕНВД, в связи с чем признал спорное решение налогового органа правомерным и обоснованным.

Кроме того, судом были отклонены доводы общества о том, что налоговым органом документально не доказаны дополнительно начисленные суммы налогов, а также доводы о нарушении инспекцией процедуры рассмотрения. 

 В апелляционной жалобе общество просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт о признании недействительным решения налогового органа в спорной части.

В обоснование доводов жалобы общество указало, что принадлежащий ООО «Компания-98» ресторан «Старый замок» состоит из двух залов, обозначенных в техническом паспорте как № 8 и № 10. В зале № 8 осуществляет деятельность само общество, а в зале № 10 – ИП Оганисян А.Г. на основании договора аренды. При этом, площадь зала № 8 не превышает 150 кв.м., в доказательство чего в материалы дела были представлены документы, из которых видно наличие в зале двух подсобных помещений, уменьшающих общую площадь зала.

Документы и доказательства, на которых обосновали свои выводы проверяющие и суд первой инстанции, налогоплательщик считает не подтверждающими фактов превышения допустимой в целях ЕНВД площади зала обслуживания посетителей, так как подсобные помещения зала № 8 в действительности существовали в проверяемом периоде.

Также общество в апелляционной жалобе указало, что в нарушение части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговый орган не представил доказательств (документов) совершения вменяемых правонарушений, не представил документов, подтверждающих доначисленные суммы налогов, поскольку в материалы дела представлены только процессуальные документы по выездной налоговой проверке, справка центра технической инвентаризации и два договора аренды.

Кроме того, по убеждению ООО «Компания-98», судом первой инстанции необоснованно отклонены доводы о том, что материалы проверки рассмотрены в отсутствие представителей общества, не уведомленных надлежащим образом (документы получены главным бухгалтером Кургаевой Н.М. по доверенности от Оганисяна А.Г. как от физического лица).

МИФНС России № 2 по ЯНАО  представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором указала на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, а также на отсутствие оснований для его отмены. Налоговый орган считает, что в ходе  проверки собраны достаточные доказательства, подтверждающие превышение налогоплательщиком предельно допустимой площади зала для обслуживания посетителей. В том числе инспекция  ставит под сомнение действительность договора на аренду части зала обслуживания посетителей, заключенного между обществом и ИП Оганисяном А.Г., который является директором общества, так как в договоре не определен арендуемый объект.

Доводы о недоказанности размера дополнительно начисленных налогов, а также доводы о несоблюдении процедуры рассмотрения материалов проверки и вынесения по ней решения, инспекция считает недоказанными и необоснованными.

Судебное заседание апелляционного суда проведено при участии представителей налогоплательщика и налогового органа, поддержавших ранее изложенные доводы и возражения в соответствующих частях.

В ходе рассмотрения дела судом апелляционной инстанции представитель ООО Компания-98» заявил ходатайство о приобщении к материалам дела протокола осмотра помещений ресторана «Старый замок» от 08.02.2005, который, по мнению доверенного лица, подтверждает доводы общества о не превышении площади 150 кв.м.

Суд апелляционной инстанции в целях всестороннего и объективного рассмотрения материалов дела, ходатайство о приобщении дополнительных доказательств удовлетворил.

Арбитражный апелляционный суд заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Подпунктом 8 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания. Для целей данной главы оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что под площадью зала обслуживания посетителей понимается площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

При этом к объектам организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

В целях применения главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объекты стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Из названных норм права следует, что законодатель, вводя в действие данный специальный режим, не предоставил налогоплательщику право выбора, какой режим применять - специальный в виде единого налога на вмененный доход или общий режим налогообложения.

Превышение нормативного размера площади свидетельствует о неправомерном применении специального режима налогообложения и подразумевает дополнительное начисление налогов по общеустановленному режиму.

Суд первой инстанции на основе полного и всестороннего рассмотрения дела правомерно и обоснованно пришел к выводу о превышении обществом площади 150 кв.м.

Так, период проверки составил 01.01.2006 – 31.12.2007.

За этот период судом первой инстанции в порядке статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации у Новоуренгойского филиала ГУП ЯНАО «Окружной центр технической инвентаризации» истребованы сведения об общей площади обеденного зала объекта «Общественный центр», находящегося по адресу: г. Новый Уренгой, Западная промзона, панель «Ж» (ресторан «Старый замок»), с разбивкой на площади обеденного зала, обозначенного в экспликации под № 8 и под № 10, заверенные надлежащим образом копии экспликации и технического паспорта вышеуказанного объекта, а также сведения об изменении размеров площади залов указанного объекта в период 2006-2009.

Из представленной информации следует, что:

- по состоянию на 13.11.2006 общая площадь зала обслуживания составляет 199,8 кв.м., в том числе помещение № 10 – 43,1 кв.м., площадь помещения № 8 -156,7 кв.м.;

- по состоянию 05.11.2008 общая площадь зала обслуживания составляет 200,9 кв.м., в том числе площадь помещения № 8 – 153 кв.м., площадь помещения № 10 -47,3 кв.м. (после переоборудования лестницы, ведущей из помещения № 8 в помещение № 10 и увеличения балкона);

- по состоянию на 16.03.2010 площадь зала обслуживания составляет 190,9 кв.м., в том числе помещение № 10 – 47,3 кв.м., площадь помещения № 8 – 143,6 кв.м. (в помещении № 8 оборудованы два подсобных помещения площадью 4,8 кв.м. и 5,2 кв.м., при этом, проектная и разрешительная документация заказчиком не представлены).

Таким образом, перечисленные данные свидетельствуют, что на протяжении 2006-2007 годов, площадь обеденного зала ресторана «Старый замок» (площадь зала обслуживания