Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2008 по делу n А75-514/2008. Изменить решение

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

22 июля 2008 года

                                                         Дело №   А75-514/2008

Резолютивная часть постановления объявлена  15 июля 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме  22 июля 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Рябухиной Н.А.

судей  Гладышевой Е.В., Глухих А.Н.

при ведении протокола судебного заседания  секретарем Лепехиной М.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2561/2008) Районного муниципального унитарного предприятия «Управление капитального строительства» на решение Арбитражного суда Ханты – Мансийского автономного округа от 26 марта 2008 года по делу №  А75-514/2008 (судья Тихоненко Т.В.), принятое по иску Районного муниципального унитарного предприятия «Управление капитального строительства» к обществу с ограниченной ответственностью «НИКЕА»,

о взыскании 799 516 руб. 88 коп.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от ООО «НИКЕА» – представитель Стародумова Н.П. по доверенности № 22 от 10.05.2008,

от Районного МУП «Управление капитального строительства» – представитель не явился,

                                                             УСТАНОВИЛ:

Районное муниципальное унитарное предприятие «Управление капитального строительства» (далее – РМУП «УКС») 14.01.2008 обратилось в Арбитражный суд Ханты – Мансийского автономного округа с иском к обществу с ограниченной ответственностью «НИКЕА» (далее – ООО «НИКЕА») о взыскании 799 516руб. 88коп. неустойки, начисленной в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком (ответчиком) срока выполнения работ по муниципальному контракту №04/09 от 14.11.2006.

До принятия судом решения по делу стороны представили на утверждение суда мировое соглашение от 21.03.2008, по условиям которого ответчик обязуется в срок до 02.06.2008 завершить выполнение работ согласно приложению №1 к муниципальному контракту №04/09 от 14.11.2006 и сдать объект в эксплуатацию (п.2). В случае неисполнения обязательств ответчиком в срок до 02.06.2008 истец вправе на основании п.2 ст. 142 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ) обратиться в Арбитражный суд Ханты – Мансийского автономного округа с ходатайством о выдаче ему исполнительного листа о взыскании 799 516руб. 88коп. (п.5).

Рассмотрев представленное мировое соглашение, суд отказал в его утверждении со ссылкой на ч.6 ст. 141 АПК РФ и продолжил рассмотрение дела по существу заявленных требований (протокол судебного заседания от 24.03.2008  на л.д. 145 т.2).

Решением Арбитражного суда Ханты – Мансийского автономного округа от 26.03.2008 по делу №А75-514/2008 в удовлетворении исковых требований РМУП «УКС» отказано. С РМУП «УКС» в доход федерального бюджета взыскано 14 495 руб. 17 коп. госпошлины.

В обоснование решения суд указал на незаключенность муниципального контракта №04/09 от 14.11.2006, на основании которого начислена неустойка.  Судом сделан вывод  о несогласовании  сроков выполнения  работ.

Возражая против принятого судом решения, РМУП «УКС» в апелляционной жалобе просит его отменить, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права. РМУП «УКС» также просит утвердить мировое соглашение от 21.04.2008.

ООО «НИКЕА» письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Представитель РМУП «УКС», извещенного надлежащим образом о месте и времени заседания суда апелляционной инстанции, в него не явился.

На основании ч.1ст.266, ч.3ст.156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие истца.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «НИКЕА» просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Представитель считает, что сроки выполнения работ могут быть определены только графиком. Представитель ответчика возражает против утверждения судом мирового соглашения, указывая, что работы выполнены ответчиком  и сданы истцу по акту от 20.03.2008.

Как следует из материалов дела, в суде первой инстанции стороны просили утвердить мировое соглашение от 21.03.2008 (л.д.123-124 т.1). К апелляционной жалобе истцом приложено  новое по своим условиям и дате подписания мировое соглашение -  от  21.04.2008.  

Однако вопрос об утверждении как нового мирового соглашения от 21.04.2008 , так и представленного в суд первой инстанции мирового соглашения от 21.03.2008,  суд апелляционной инстанции  не рассматривает, поскольку представитель истца в заседание суда апелляционной инстанции не явился ; заявление о рассмотрении этого вопроса в отсутствие представителя истца в суд апелляционной инстанции не поступило (ч.3ст.141 АПК РФ).

 Рассмотрев материалы дела и апелляционную жалобу, выслушав явившегося представителя ответчика, суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение суда подлежащим изменению.

Как следует из материалов дела, между РМУП «УКС» (заказчик) и ООО «НИКЕА» (подрядчик) заключен муниципальный контракт на выполнение строительных подрядных работ для муниципальных нужд (мероприятия по устранению замечаний ОГПС, проведение пуско-наладочных работ по объекту: «Котельная, с. Бочары Кондинского района ХМАО») от 14.11.2006 №04/09.

В соответствии с п.1.1 контракта подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика согласно приложению №1 своими материально-техническими и людскими ресурсами следующие работы: окончание строительства и сдачу в эксплуатацию объекта на условиях «под ключ», выполнение мероприятий по устранению замечаний ОГПС, монтаж и пуско-наладочные работы технологического оборудования, предоставление технических отчетов по наладке автоматики, оборудования, приемо-сдаточное испытание электроустановки в сроки, установленные настоящим контрактом, а заказчик – принять и оплатить на условиях, предусмотренных настоящим контрактом, работы на объекте – «Котельная с. Болчары Кондинского района ХМАО».

Стоимость поручаемых подрядчику по настоящему контракту работ определяется согласно приложению №1, являющемуся неотъемлемой частью контракта, и составляет 7 189 880 руб., в том числе НДС – 18%, в том числе услуги технического надзора – 2% (п.2.1 контракта).

В пункте 3.1 контракта предусмотрено, что начальный, конечный и промежуточный сроки выполнения работ определяются в соответствии с графиком производства работ (приложение №3). Вместе с тем, в  пункте 3.2 контракта установлено, что общая продолжительность работ по строительству и вводу в эксплуатацию объекта с учетом испытательных, пуско-наладочных и иных работ, выполнение которых необходимо для ввода в эксплуатацию объекта, составляет 3 месяца со дня подписания контракта .

Контракт вступает в силу с момента его подписания сторонами и действует до момента исполнения сторонами принятых на себя обязательств (п.11.1).

В соответствии с п.1 ст. 740 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно п.1 ст.432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение но всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида.

Существенными условиями договора строительного подряда являются предмет и сроки  выполнения работ.

Предмет муниципального контракта №04/09 от 14.11.2006 определен в п.1.1 (с учетом приложения №1, в котором конкретизированы подлежащие выполнению работы).

Суд апелляционной инстанции считает, что и сроки выполнения работ являются согласованными сторонами.

В соответствии со ст. 190 ГК РФ срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Пунктом 3.2 контракта установлено, что общая продолжительность работ по строительству и вводу в эксплуатацию объекта с учетом испытательных, пуско-наладочных и иных работ, выполнение которых необходимо для ввода в эксплуатацию объекта, составляет 3 месяца со дня подписания контракта.

Следовательно, срок определен периодом времени 3 месяца, началом выполнения работ является 14.11.2006 (дата подписания муниципального контракта), окончание работ – 14.02.2007.

Неопределение сторонами договора промежуточных сроков выполнения работ не свидетельствует о несогласованности условия о сроках, так как в силу п.1 ст. 708 ГК РФ установление промежуточных сроков в договоре подряда необязательно.

При этом суд апелляционной инстанции также учитывает, что между сторонами не возникало спора по поводу срока выполнения работ.

Из  искового заявления и расчета неустойки следует, что РМУП «УКС» считает срок выполнения работ по контракту составляющим  3 месяца, и неустойку  начисляет ответчику с 15.02.2007.

Ответчиком в суд первой инстанции и суд апелляционной инстанции не представлены  возражения по существу условий контракта, в том числе по вопросу о начальном и конечном сроке выполнения работ.

График производства работ, составленный ООО «НИКЕА», согласно которому, общестроительные работы осуществляются в течение 2,5 месяцев со дня подписания контракта, не устанавливает новые сроки выполнения работ (л.д. 17 т.1).

Данный график составлен в одностороннем порядке подрядчиком, не является приложением  к муниципальному контракту и может рассматриваться лишь как обязательство ООО «НИКЕА» выполнить работы в более ранние сроки, чем установлено муниципальным контрактом.

Указанные в графике сроки выполнения работ не противоречат срокам, установленным в муниципальном контракте (3 месяца со дня подписания контракта).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает вывод суда первой инстанции о незаключенности муниципального контракта от 14.11.2006 не соответствующим имеющимся в деле доказательствам и основанным на неправильном применении норм материального права.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются

В обоснование иска РМУП «УКС» указало, что ответчик не полностью выполнил работы, предусмотренные муниципальным контрактом от 14.11.2006.

Из представленного в суд первой инстанции текста мирового соглашения от 21.03.2008, подписанного уполномоченными представителями истца и ответчика (л.д.123-124 т.1), усматривается, что стороны констатируют неполное выполнение ответчиком обязательств по муниципальному контракту №04/09 от 14.11.2006 (п.1), и ООО «НИКЕА» обязуется в срок до 02.06.2008 завершить выполнение работ согласно приложению №1 к муниципальному контракту №04/09 от 14.11.2006 и сдать объект в эксплуатацию (п.2).

Указанное мировое соглашение не утверждено судом первой инстанции, вместе с тем, содержащиеся в нем сведения подтверждают признание ответчиком факта неисполнения работ по муниципальному контракту в указанный в нем срок.

В соответствии с ч.3 ст. 70 АПК РФ признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Признание указанного обстоятельства ответчиком также подтверждает согласованность условия о сроке выполнения работ по муниципальному контракту. В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика  пояснил, что работы выполнены  и сданы по акту от 20.03.2008. Акт представлен в суд апелляционной инстанции и оценивается судом в качестве дополнительного доказательства выполнения ответчиком обязательств с нарушением  установленного срока окончания работ (14.02.2007).

В силу п. 9.1 контракта за нарушение подрядчиком сроков окончания строительства или отдельных этапов работ, в соответствии с графиком строительства по вине подрядчика, подрядчик уплачивает неустойку в размере 0,04% цены контракта за каждый день задержки и возмещает заказчику убытки в полной сумме сверх неустойки.

Из представленного в материалы дела расчета суммы неустойки следует, что она начислена за период с 15.02.2007 по 19.11.2007 исходя из цены контракта – 7 189 880 руб. (7 189 880 х 0,04% х 278), её размер составляет 799 516 руб. 88 коп.

           Однако суд апелляционной инстанции считает, что неустойка рассчитана истцом неверно, поскольку в цену муниципального контракта включен  НДС (в размере 18%).

В соответствии с п.п.1 п.1 ст.146 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Реализацией товаров (работ, услуг) согласно п.1 ст.39 Налогового кодекса РФ признается передача права собственности на товары, результаты выполненных работ, оказание услуг.

На основании п.2 ст.153 Налогового кодекса РФ при определении налогооблагаемой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг).

В силу п.1 ст.154 Налогового кодекса РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Следовательно, налогом на добавленную стоимость может облагаться только та сумма денежных средств, которая увеличивает стоимость товаров (работ, услуг).

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойка (пени, штраф) является способом обеспечения исполнения обязательства.

Таким образом, неустойка связана с нарушением условий договора, а сумма неустойки платится сверх цены товаров (работ, услуг), компенсируя возможные или реальные убытки потерпевшей стороне.

Суммы, получаемые в качестве неустойки за несвоевременное выполнение работ, не связаны с оплатой реализованных товаров (работ, услуг), неустойка