Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2010 по делу n А46-15857/2008. Изменить решение

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

29 сентября 2010 года

                                                  Дело №   А46-15857/2008

Резолютивная часть постановления объявлена  22 сентября 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  29 сентября 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Глухих А.Н., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Кокориной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6805/2010) открытого акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» на решение Арбитражного суда Омской области от 29.06.2010  по делу № А46-15857/2008 (судья Луговик С.В.), принятое по иску открытого акционерного общества «Омская энергосбытовая компания» к открытому акционерному обществу «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» о взыскании 44 819 300 руб. 04 коп.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от открытого акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» – Пестов Д.В. (доверенность № 46н/3 от 27.03.2009, действительна до 25.03.2012);

от открытого акционерного общества «Омская энергосбытовая компания» – Карижская Н.Р. (доверенность № 28-18/165 от 21.09.2010, действительна до 31.12.2011); Васильева И.В. (доверенность от 16.12.2009, действительна до 31.12.2010);

установил:

Открытое акционерное общество «Омская энергосбытовая компания» (далее – ОАО «Омскэнергосбыт», истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к открытому акционерному обществу «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» (далее – ОАО «МРСК Сибири») о взыскании 56 398 654 руб. 33 коп. задолженности по оплате стоимости потерь электрической энергии за период с июля по декабрь 2007 года.

В порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), истец уточнил исковые требования, просил взыскать с ответчика задолженность по оплате потерь за период с июля по декабрь 2007 года в сумме 44 819 300 руб. 04 коп.

Исковые требования рассмотрены судом первой инстанции с учетом данных уточнений.

Решением Арбитражного суда Омской области от 29.06.2010  по делу № А46-15857/2008 исковые требования удовлетворены в полном объеме, с ответчика в пользу истца взыскана задолженность в счет компенсации фактических потерь электрической энергии за июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь и декабрь 2007 года в размере 44 819 300 руб. 04 коп. Этим же решением с ОАО «МРСК Сибири» взыскано 100 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Не соглашаясь с решением суда, ОАО «МРСК Сибири» в апелляционной жалобе  просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

Как указывает податель жалобы, судом первой инстанции не применены пункты 50, 51 Правил недискиминационного доступа к услугам по передаче электроэнергии № 861 и положения договора № 05.50.170.07 от 16.03.2007, подлежащие применению к спорным правоотношениям. В соответствии с Правилами и условиями договора объем фактических потерь электроэнергии определяется как разница между объемом, поступившим в сети ответчика и объемом оказанной услуги потребителям истца.

Судом первой инстанции при определении объема фактических потерь применен пункт 121 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период № 530, который не подлежал применению в рассматриваемом случае. Указанный пункт Правил, исходя из буквального толкования и судебной практики, применяется только в случаях непредставления сетевой организацией сведений об объемах потерь. Материалами дела подтверждается  предоставление истцу первичных сведений об объемах потерь, что исключает применение пункта 121 Правил № 530 об определении размера фактических потреь расчетным путем.

В решении не обоснованно определение объема потерь с июля по сентябрь 2007 года в соответствии с пунктами 50, 51 Правил № 861, а за период с октября по декабрь 2007 года – в соответствии с пунктом 121 Правил № 530. Однако, из материалов дела следует, что ответчиком на протяжении всего искового период формировались и представлялись одни и те же документы по одной утвержденной договором форме.

  По мнению ответчика, суд допустил нарушение положений части 2 статьи 69 АПК РФ, не приняв во внимание обстоятельства, установленные решением арбитражного суда от 24.08.2009 по делу № А46-17471/2009 и постановлением  суда апелляционной инстанции от 03.10.2010 по этому же делу. Указанными судебными актами установлено устранение сторонами разногласий по объемам оказанной услуг с июля по декабрь 2007 года и подтверждена обоснованность первичных документов, подтверждающих эти объемы. Удовлетворение иска ОАО «МРСК Сибири» по делу № А46-17471/2009 исключает удовлетворение иска ОАО «Омскэнергосбыт» в рамках настоящего дела в связи с тем, что судом установлена обоснованность заявленного ОАО «МРСК Сибири» объема оказанной услуги.

Податель жалобы также отмечает, что выводы суда не соответствуют имеющимся в деле доказательствам. Наличие обязанности у ответчика по оплате фактических потерь в объеме 443 189 320 кВт/ч на сумму 358 090 758 руб. 63 коп. за период с июля по декабрь 2007 года не может подтверждаться представленными истцом в дело документами, поскольку таковые (реестры потребления по многоквартирным домам) составлены истцом в одностороннем порядке. Ответчиком же представлены документы об объеме оказанной услуги по передаче энергии и оплате данного объема, которые позволяют сделать вывод об отсутствии у ОАО «МРСК Сибири» неоплаченных объемов потерь электроэнергии.

ОАО «Омскэнергосбыт» в письменном отзыве просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО «МРСК Сибири» поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель ОАО «Омскэнергосбыт» поддержал позицию, изложенную в отзыве.

ОАО «Омскэнергосбыт»  заявлено  о частичном отказе от исковых требований за период с июля по сентябрь 2007 года на сумму 5 386 329 руб. 67 коп.

В соответствии с частью 2 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц (часть 5 статьи 49 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции считает возможным принять отказ ОАО «Омскэнергосбыт» от части заявленных требований, так как такой отказ не нарушает права других лиц и не противоречит  закону.

Последствием отказа от исковых требований и его принятия судом является прекращение производства по делу в соответствующей части  (пункт 4 части 1 статьи 150 АПК РФ).

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, стороны относятся к субъектам розничных рынков, ОАО «МРСК Сибири» является территориальной сетевой организацией (ТСО), ОАО «Омскэнергосбыт» - гарантирующим поставщиком (ГП) (статья 3 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Федеральный закон об электроэнергетике), пункт 2 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004  № 861 (далее - Правила № 861), пункт 3 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530 (далее - Правила № 530).

Истцу статус гарантирующего поставщика электрической энергии присвоен в соответствии с пунктом 36 Правил № 530 (письмо РЭК Омской области от 23.10.2006 № 01-02/1321).

Согласно пункту 2 статьи 26 Федерального закона об электроэнергетике и пункту 4 Правил № 861 оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основании договора возмездного оказания услуг.

ОАО «Омскэнергосбыт» (заказчик) и ОАО АК «Омскэнерго» (исполнитель) в редакции протокола согласования разногласий от 07.03.2007 заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии № 05.50.170.07 от 05.02.2007, в соответствии с пунктом 2.1 которого исполнитель обязался оказывать заказчику услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих исполнителю на праве собственности или ином установленном федеральным законом основании, а заказчик  -  оплачивать услуги исполнителя в порядке, установленном настоящим договором.

Согласно пункту 9.1 договора он вступает в силу с 01.01.2007 и действует до 31.12.2007.

В связи с реорганизацией ОАО АК «Омскэнерго» путем присоединения к ОАО «МРСК Сибири» все права и обязанности по вышеуказанному договору в полном объеме с 31.03.2008  приняло ОАО «МРСК Сибири», что  зафиксировано дополнительным соглашением № 18 к договору № 05.50.170.07 от 05.02.2007.

В соответствии с пунктом 2.2 договора № 05.50.170.07 от 05.02.2007 ОАО «Омскэнергосбыт» (заказчик) обязался по заявке ОАО АК «Омскэнерго» (исполнитель) приобретать электроэнергию для компенсации потерь, а исполнитель обязался оплачивать указанные объемы электроэнергии на условиях настоящего договора.

ОАО АК «Омскэнерго» обязалось оплачивать ОАО «Омскэнергосбыт» стоимость электроэнергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии в принадлежащих ему сетях (пункт 3.3.15 договора).

Стоимость электроэнергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии в принадлежащих сетях ОАО АК «Омскэнерго», определяется в соответствии с приложением № 9 к договору (пункт 5.2 договора).

В связи с неполной оплатой потерь за период июль-декабрь 2007 года  ОАО «Омскэнергосбыт» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском (учитывая частичный отказ от исковых требований в суде апелляционной инстанции, сумма иска  составляет 39 432 970 руб. 37 коп.).

Как следует из материалов дела, все акты приема-передачи электроэнергии на компенсацию потерь в сетях исполнителя за указанный период подписаны сторонами с разногласиями (л.д. 44-56 том 156). Разногласий по объемам отпущенной в сети ответчика энергии у сторон не имеется, стороны не пришли к соглашению по определению объема полезного отпуска из сетей потребителям.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что исковые требования являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

В силу части 3 статьи  32 Федерального закона об электроэнергетике величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке.

Порядок расчета стоимости фактических потерь электроэнергии установлен Правилами  № 530 и Правилами № 861.

В соответствии с пунктом 120 Правил № 530 потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются территориальными сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или у энергосбытовой организации по ценам (тарифам), определяемым в соответствии с методическими указаниями и правилами определения стоимости поставки электрической энергии (мощности) на розничном рынке, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов.

Сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке (пункт 51 Правил № 861).

Согласно пункту 50 Правил № 861 фактические потери электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации

Потребители услуг, за исключением производителей электрической энергии, обязаны оплачивать в составе тарифа за услуги по передаче электрической энергии нормативные потери, возникающие при передаче электрической энергии по сети сетевой организации, с которой соответствующими лицами заключен договор, за исключением потерь, включенных в цену (тариф) электрической энергии, в целях избежания их двойного учета (пункт 52 Правил № 861).

Нормативы технологических потерь устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти (пункт 53 Правил № 861).

Норматив технологических потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям ответчика в процентном отношении от отпуска электроэнергии в сеть ОАО АК «Омскэнерго» в размере 10,54 % (при годовом отпуске в сеть 8552000 тыс. кВт/ч) на 2007 год установлен Приказом Министерства промышленности и энергетики Российской Федерации № 144 от 04.07.2006 для ОАО АК «Омскэнерго».

 Как следует из материалов дела,  объем фактических потерь электрической энергии в сетях ОАО АК «Омскэнерго» за июль - сентябрь 2007 года определен, как разница между объемом поступления электроэнергии в сеть исполнителя и объемом электроэнергии, отпущенном из сети исполнителя, а за октябрь – декабрь 2007 года - в соответствии с пунктом 121 Правил № 530, то есть расчетным путем.

Согласно абзацу 1 пункта 121 Правил № 530 сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим