Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.09.2010 по делу n А70-2397/2010. Изменить решение

единолично данным специалистом, указано, что им замерялась только площадь бетонной отмостки (том 1 лист дела 85). В связи с отсутствием квалифицированного технического надзора и разработанных проектных решений по устройству отмосток жилых зданий им принято к расчету типовое решение по устройству щебеночный оснований толщиной 100 мм и бетонной отмостки толщиной 100 мм.

Таким образом, вывод о завышении сделан  Курбатовым П.С. на основе примерного расчета, а не на основе действительных измерений объемов  скрытых работ.

При этом в дело не представлена даже формула такого расчета.

Между тем, истец в соответствии с договором подряда № 23 обладал практически неограниченными полномочиями по контролю за ходом выполнения работ и более того, должен был выполнять функции технического надзора.

Поэтому у суда отсутствуют основания для сомнений в том, что он мог убедиться в объеме выполненных фактически подрядчиком работ до их сокрытия последующими работами.

Истец не представил никаких пояснений о причинах приемки работ без проверки их объемов.

Поэтому суд, полагаясь на добросовестность участников гражданского оборота, считает, пока не доказано иное,  что при составлении акта приемки выполненных работ № 1 от 8.09.2008 года истец был уверен в факте выполнения предъявленных ему объемов работ, поскольку контролировал их выполнение в том числе в качестве лица, осуществляющего технический надзор.

При таких обстоятельствах суд не может считать доказанным факт действительного занижения в момент сдачи истцу работ объемов этих работ сверх объемов, признанных ответчиком в возражениях, изложенных в письме  от 24.08.2009 года.

По этой позиции суд считает доказанным истцом факт завышения объемов работ по отмостке в размере 2,86 м3, признанных ответчиком в качестве недовыполненных.

Стоимость этих работ, как указал ответчик в возражениях, составит 10 010,98 рублей.

Признанную ответчиком сумму в этой части суд апелляционной инстанции считает доказанной.

2. По позиции под цифрой 2 суд апелляционной инстанции указывает следующее:

Как следует из пункта 4 акта от 5.08.2009 года а также из отрицательного заключения ООО «Инжиниринговой компании «Сметный альянс» (том 1 лист дела 83), вместо металлоконструкций ферм типа МОЛОДЕЧНО ответчиком были установлены металлоконструкции СЦМ-201-9408.

Данное обстоятельство признано ответчиком в его возражениях.

Согласно пунктам 2.6 и  2.7 договора № 23 от 10.07.2008 года если подрядчик использовал более дешевые материалы вместо материалов,  предусмотренных сметой, оплате подлежит их фактическая стоимость, если более дорогие – оплата осуществляется в пределах сметы.

В данном случае истец не отрицает того обстоятельства, что ответчиком установлены иные материалы вместо предусмотренных сметой.

Однако истец, как подтвердил его представитель в судебном заседании, просит взыскать полную стоимость ферм типа МОЛОДЕЧНО в соответствии со сметой и начисленными коэффициентами.

Доказательств того, что стоимость установленных конструкций СЦМ-201-9408 дешевле на сумму, предъявленную в расчете (83819,01 руб.), истец не представил.

Поэтому суд апелляционной инстанции принимает во внимание возражения ответчика, изложенные в пункте 4 письма от 24.08.2009 года, в которых ответчик просит принять к выполнению по этому пункту 24 377,67 руб.

Соответственно, суд считает установленным факт завышения стоимости материалов в сумме 59 441 руб. 34 коп. (83819,01 руб. – 24377,67 руб.), учитывая то, что большая стоимость завышения истцом не доказана.

3. По позиции 3 в части  невыполнение монтажа профлиста в количестве 500 кг. на  сумму 30965,62 рублей, суд апелляционной инстанции указывает следующее:

Истец ссылается на невыполнение этих работ в связи с тем, что специалист ООО «Инжиниринговой компании «Сметный альянс» Курбатов П.С. пришел к выводу о том, что монтаж профнастила не выполнялся, так как на козырьках по состоянию на 22.07.2009 года лежит профнастил со следами грязи, грибка, ржавчины и коррозии металла (лист дела 85).

Между тем, наличие некачественного профлиста (профилей стальных) само по себе не означает невыполнения работ по его установке.

Ответчик в своих возражениях названную сумму не признал.

У суда отсутствуют объяснения истца о причинах приемки без возражений фактически не выполненной работы по укладке профлиста.

Поэтому при наличии подписанных актов суд не может считать доказанным факт неустановки профлиста на козырьки.

Если качество профлиста не позволяет использовать результат работ, последствием этого может являться предъявление истцом требования, связанного с ненадлежащим качеством работ, а отнюдь не требование о взыскании неосновательного обогащения.

Суд апелляционной инстанции считает данную позицию в требовании недоказанной.

4. По позиции 4. по пункту 27 акта № 1 в части неустановки двух пружин на двери в тамбуре на сумму 319,89 рублей суд апелляционной инстанции считает данную позицию доказанной в сумме 317,42 руб., то есть в сумме, признанной ответчиком в его возражениях.

Истец расчета указанной суммы с учетом коэффициентов не представил, поэтому у суда отсутствует возможность проверить правильность этого расчета, соответственно к расчету принимается сумма, признанная истцом.

Итого, суд  апелляционной инстанции считает возможным взыскать в пользу истца  69 769 руб. 74 коп. (317 руб. 42 коп. + 59 441 руб. 34 коп. +10 010 руб. 98 коп.)

Оснований для взыскания суммы в остальной части (101 955 руб. 75 коп) суд не усматривает.

Позицию ответчика о полной недоказанности требований суд апелляционной инстанции считает несостоятельной.

Оценка доказательств должна осуществляться судом в совокупности (статья 71 АПК РФ).

Поэтому факты участия представителя ответчика в совместном обследовании от 22.07.2009 года, а также частичного признания ответчиком недовыполнения объемов работ по результатам такого обследования должны быть учтены судом наряду с другими доказательствами.

Согласно правилам, установленным статьей 748 Гражданского кодекса Российской Федерации, и разъяснениям пункта 12 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51, наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает последнего права предъявить возражения по объему и стоимости работ.

Основной вопрос при рассмотрении таких возражений касается их доказывания. Если подрядчик был приглашен для участия в осмотре результата работ, хотя бы и после составления итоговых актов и признавал частично факт недовыполнения этих работ, суд не может считать это обстоятельство недоказанным истцом.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции неосновательно переложил бремя доказывания исковых требований истца на ответчика, указав, что ответчик обязан доказать факт выполнения работ или оспорить в установленном порядке акт от 5.08.2009 года.

Истец обращался с требованием о взыскании неосновательного обогащения, поэтому именно истец обязан доказать наличие этого обогащения (часть 1 статьи 65 АПК РФ). Более того, истец без возражений принял работы на оплаченную им сумму, поэтому именно он в полной мере несет бремя доказывания своих исковых требований, фактически сводя на нет состоявшуюся ранее приемку.

Учитывая изложенное, решение от 25.05.2010 по делу № А70-2397/2010 в части взыскания неосновательного обогащения подлежит изменению в связи с несоответствием выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела.

Соответственно, следует перераспределить и расходы по государственной пошлине, которые в силу статьи 110 АПК РФ распределяются между сторонами пропорционально размеру удовлетворенных требований. При этом необходимо учитывать, что по правилам статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации  Администрация освобождена от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым арбитражным судом.

Что касается расходов по оплате государственной пошлины, связанных с подачей апелляционной жалобы, то здесь следует руководствоваться пунктом 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.03.2007 № 117 «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации», согласно которому законодательством не предусмотрены возврат заявителю уплаченной государственной пошлины из бюджета в случае, если судебный акт принят в его пользу, а также освобождение государственных органов, органов местного самоуправления от возмещения судебных расходов.

В связи с этим, если судебный акт принят не в пользу государственного органа (органа местного самоуправления), расходы заявителя по уплате государственной пошлины подлежат возмещению этим органом в составе судебных расходов (часть 1 статьи 110 АПК РФ).

Поэтому расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат частичному возмещению за счет Администрации.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 25 мая 2010 года по делу № А70-2397/2010 в обжалуемой части  изменить: взыскать с общества с ограниченной ответственностью  Строительная корпорация «Империал» в пользу Администрации Наримановского муниципального образования Тюменского района Тюменской области неосновательное обогащение в сумме 69 769 руб. 74 коп. Во взыскании неосновательного обогащения в оставшейся части отказать.

С учетом изменения резолютивную часть решения Арбитражного суда Тюменской области от 25 мая 2010 года по делу № А70-2397/2010 изложить следующим образом:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью  Строительная корпорация «Империал» в пользу Администрации Наримановского муниципального образования Тюменского района Тюменской области неосновательное обогащение в сумме 69 769 руб. 74 коп., неустойку в размере 33 000 руб.

В удовлетворении оставшейся части исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью  Строительная корпорация «Империал» в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 6 335 руб. 42 коп.

Взыскать с Администрации Наримановского муниципального образования Тюменского района Тюменской области в пользу общества с ограниченной ответственностью  Строительная корпорация «Империал» расходы по государственной пошлине, связанные с подачей апелляционной жалобы, в размере 823 руб. 88 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

А.Н. Глухих

Т.П. Семенова