Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2010 по делу n А70-2650/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

том, что письма истца № 07 от 27.01.2010, № 10 от 11.02.2010, № 12 от 17.02.2010 (том 1 л. 83, 85-86, 112-113) допустимыми доказательствами некачественности работ выполненных ответчиком не являются, поскольку составлены до принятия результата работ за­казчиком.

Акт проверки хода и качества работ от 27.01.2010 и акт несоответствия качества выполненных работ действующим нормам от 16.02.2010 (том 1 л. 127-128)  составлены также до принятия результата работ за­казчиком. При этом указанные акты подписаны ООО «ТДТ» в одностороннем порядке, доказательства извещения подрядчика о проведении проверок в материалы дела не представлены, что не позволяет рассматривать данные акты в качестве допустимых доказательств. Документы, свидетельствующие о направлении актов от 27.01.2010 и от 16.02.2010 после их составления подрядчику, отсутствуют.

Для определения качества выполненных работ необходимы специальные познания в этой области. Доказательством факта некачественного выполнения работ является либо двухсторонний акт или заключение экспертизы (часть 5 статьи 720 ГК РФ).

Акта, в котором были бы зафиксированы недостатки выполненных ООО «Строй-Арсенал» работ, выявленные в момент приёмки или в разумный срок после таковой, подписанного обеими сторонами, в материалах дела не имеется. Непосредственно в актах выполненных работ №№ 2, 3 от 10.12.2009 недостатки не отражены, имеется лишь запись «при имеющихся вышеуказанных замечаниях работы указанные в данном акте, приняты быть не могут».

В нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ, возлагающей на ООО «ТДТ» бремя доказывания обстоятельств, на которых оно основывает свои требования, истцом не представлено доказательств некачественного выполнения работ по договора № 185/2 от 17.09.2009.

При рассмотрении дела судом истец не конкретизировал, какие именно работы, обозначенные в актах №№ 2, 3 от 10.12.2009, выполнены некачественно.

ООО «ТДТ» не воспользовалось правом, предоставленным статьей 82 АПК РФ, и не заявило ходатайство о назначении экспертизы на предмет определения качества работ, выполненных ООО «Строй-Арсенал».

Согласно пункту 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При таких обстоятельствах, отказав ООО «ТДТ» в удовлетворении требований о взыскании с ООО «Строй-Арсенал» неустойки за ненадлежащее качество выполненных работ, суд первой инстанции принял правомерное решение.

ООО «ТДТ» заявлено требование о взыскании неустойки в размере 593 233 руб. 40 коп.

В обоснование указанного требования, истец ссылается на то, что ответчиком, в на­рушение условий договора № 185/2 от 17.09.2009 произведена замена материалов.

Согласно пункту 2.1.8 договора подрядчик обязался не производить замену мате­риалов и оборудования без согласования с заказчиком.

Вместе с тем, как следует из акта приёмки выполненных работ № 4 от 10.12.2009, подрядчик, в нарушение указанного пункта договора, а также утвержденных локаль­ных сметных расчетов при производстве работ установил преобразователь расхода Взлет ДУ50 и вычислитель количества теплоты Взлет, вместо преду­смотренных локальным сметным расчётом № 4 преобразователя расхода ПРЭМ-2 ДУ65 и вычислителя количества теплоты ВКТ-5.

Согласно пункту 6.3 договора № 185/2 от 17.09.2009, в случае несогласованной с заказчиком замены мате­риала подрядчиком, заказчик имеет право взыскать штраф с подрядчика в размере 10 % от стоимости работ по настоящему договору.

Как указано выше неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

По мнению суда апелляционной инстанции сама по себе замена подрядчиком материала однозначно не свидетельствует о неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства.

В силу пункта 2 статьи 704 ГК РФ подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования.

Доказательств применения материалов ненадлежащего качества, завышения сметной стоимости материалов, возникновения необходимости выполнения дополнительных работ, связанных с заменой подрядчиком материалов ООО «ТДТ» в материалы дела не представлено.

Акты выполненных работ, в которых отражены установка преобразователя расхода Взлет ДУ50 и вычислителя количества теплоты Взлет, заказчик подписал, тем самым выразив согласие на замену материалов.

Требования ООО «ТДТ» о взыскании неустойки, связанной с заменой подрядчиком материалов удовлетворению не подлежали.

Однако вывод суда первой инстанции об обоснованности требований ООО «ТДТ» о взыскании с ООО «Строй-Арсенал» неустойки в соответствии с  пунктом 6.3 договора № 185/2 от 17.09.2009, изложенный в мотивировочной части решения от 26 мая 2010 года по делу № А70-2650/2010, не привёл к принятию неправильного решения.

ООО «ТДТ» заявлено требование о взыскании с ответчика судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 30 000 руб.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В силу статьи 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Исковые требования ООО «ТДТ» были при рассмотрении дела по существу признаны судом первой инстанции частично обоснованными, поэтому на основании статей 106, 110 АПК РФ судебные расходы подлежат возмещению истцу за счёт ответчика.

В обоснование заявленного требования ответчиком представлены договор оказания юридических услуг от 17.02.2010 между истцом и Кисловской Надеждой Александровной, расходный кассовый ордер № 32 от 17.02.2010 (том 1 л. 118-120).

Между тем, представитель ООО «ТДТ» Кисловская Н.А. приняла участие только в предварительном судебном заседании по делу № А70-2650/2010, состоявшемся 12.04.2010, что подтверждается определением о назначении судебного разбирательства (том 2 л. 1-2).

На основании статей 110 и 112 АПК РФ с учетом пунктов 3 и 6 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 № 121 «Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах», пункта 20 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 № 82 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации», оценив характер спора, степень сложности дела, степень участия представителя истца в его рассмотрении, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленные ООО «ТДТ» требования о взыскании с ООО «Строй-Арсенал» судебных расходов, связанных с оплатой услуг представителя, снизив их размер до 5 000 руб.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Приложенные истцом к апелляционной жалобе и дополнению к апелляционной жалобе договор оказания юридических услуг от 18.05.2010, расходный кассовый ордер № 79 от 18.05.2010, таблица разногласий к актам выполненных работ ООО «Строй-арсенал» не подлежат оценке судом апелляционной инстанции, так они не были представлены и не исследовались судом первой инстанции, и ходатайства о приобщении этих документов к материалам дела ООО «ТДТ» не заявлялось.

Принятое по делу решение суда подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на истца.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 26 мая 2010 года по делу № А70-2650/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

                            Ю. М. Солодкевич                       

Судьи

                            Д. Г. Рожков

                            Н. А. Рябухина