Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2010 по делу n А81-1526/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Объективную сторону вменяемого Обществу правонарушения образует привлечение к трудовой деятельности либо допуск к труду иным образом в ее интересах гражданина иностранного государства, не имеющего полученного в установленном порядке разрешения на работу.

Между тем, как верно указал суд первой инстанции, материалами дела не подтверждается то обстоятельство, что гражданин республики Таджикистан Махмудов Н.З. был привлечен к трудовой деятельности Обществом с 03.08.2009 по устному договору.

В силу статьи 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с названным Кодексом.

Трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Статьей 67 Трудового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр трудового договора передается работнику, другой хранится у работодателя. Получение работником экземпляра трудового договора должно подтверждаться подписью работника на экземпляре трудового договора, хранящемся у работодателя.

Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе.

Из материалов следует, что Общество на основании муниципального контракта от 06.07.2009 № 08-217-09 заключенного с МУ «Управление капитального строительства и капитального ремонта» выполняло работы по капитальному ремонту школы в поселке Заполярный.

Из объяснения директора Общества Петросянца С.П. от 06.10.2009 следует, что работы по ремонту школы в поселке Заполярный выполнялись субподрядчиком Нурутдиновым А.А., с которым был заключен договор субподряда на производство ремонтных работ в здании школы п. Заполярный. Нурутдинов А.А. самостоятельно нанимал работников и выполнял ремонтные работы. За производством ремонтных работ в здании школы следил Нурутдинов А.А. лично.

Данные объяснения директора ООО «НадымРемСтрой» Петросянца С.П. противоречат выводам административного органа о наличии в действиях ООО «НадымРемСтрой» состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. При этом обстоятельства, изложенные в объяснении Петросянца С.П. от 06.10.2009, не были опровергнуты в ходе производства по делу об административном правонарушении.

Довод административного органа о том, что Нурутдинов А.А. в августе-сентябре не отмечался на контрольно-пропускном пункте поселка Заполярный, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку данное обстоятельство не свидетельствует о том, что Нурутдинов А.А. не мог находиться в поселке Заполярный ранее. Кроме того, само по себе отсутствие Нурутдинова А.А. в поселке не исключает возможности заключения договоров с работниками данным лицом лично либо через представителя.

В ходе административного производства Нурутдинов А.А. не был опрошен, вопрос о наличии договора субподряда у него не выяснялся.

Полученные административным органом косвенные доказательства виновности Общества, верно оценены судом первой инстанции как носящие разрозненный характер и в совокупности не подтверждающие факт привлечения Обществом к выполнению работ иностранного работника.

В материалах дела отсутствуют допустимые и относимые доказательства того, что Махмудов Н.З. был допущен к работе с ведома или по поручению ООО «НадымРемСтрой» или его уполномоченного представителя.

Из объяснений самого Махмудова Н.З. не представляется возможным установить должностное лицо ООО «НадымРемСтрой», которым он был фактически допущен к работе.

В протоколе об административном правонарушении от 06.10.2009 89 № 474 м в нарушение части 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не указано, на основании каких фактических данных и доказательств сделан вывод о привлечении заявителем Махмудова Н.З. к трудовой деятельности по устному договору.

Письмом от 06.08.2009 № 70 директор Петросянц С.П. просил главу Администрации поселка Заполярный Надымского района произвести временную регистрацию иностранных граждан, в том числе Махмудова Н.З. с целью их ознакомления с будущими предлагаемыми видами и объемами работ по ремонту п. Заполярный и для дальнейшего оформления разрешения на работу в случае их согласия. Указанное письмо не доказывает привлечение указанных в них лиц ООО «НадымРемСтрой» к выполнению каких-либо работ.

По условиям муниципального контракта ООО «НадымРемСтрой» приняло на себя обязательства по капитальному ремонту школы п. Заполярный Надымского района. В пунктах 5.14, 14.1 предусмотрено, что подрядчик обязан информировать заказчика о заключении договоров с субподрядными организациями. В информации должен излагаться предмет договора, наименование и юридический адрес субподрядчика с приложением копии лицензии. Подрядчик не имеет права передавать проектную документацию на ремонт объекта никакой третьей стороне без письменного разрешения заказчика. Однако, муниципальный контракт расторгнут не был, договор на выполнение субподрядных работ недействительным не признавался.

Кроме того, из договора субподряда от 05.08.2009 не следует, что для выполнения работ по данному договору ООО «НадымРемСтрой» привлекало иностранных работников, в частности гражданина республики Таджикистан Махмудова Н.З.

Фактическое нахождение Махмудова Н.З. на объекте и выполнение им работ по поручению или с ведома руководителя или представителя ООО «НадымРемСтрой с 03.08.2009 административным органом не установлено и не доказано. Не установлен и не подтвержден документально факт оплаты заявителем труда работника, что является в силу статьи 15 Трудового кодекса Российской Федерации обязательным признаком трудовых правоотношений.

Суд первой инстанции правильно отметил, что письменные трудовые договоры с иностранными работниками, указанными в письме ООО «НадымРемСтрой» в адрес главы Администрации п.Заполярный, не заключались, доказательства выплаты заработной платы указанным в письме работникам отсутствуют. При этом данное письмо является одним из главных доказательств вины заявителя по делу.

В силу части 1 статьи 25.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в качестве свидетеля по делу об административном правонарушении может быть вызвано лицо, которому могут быть известны обстоятельства дела, подлежащие установлению.

Из оспариваемого постановления следует, что обстоятельства выполнения Обществом ремонтных работ с привлечением иностранных граждан не имеющих разрешения на работу в РФ подтверждаются, в том числе показаниями свидетелей Алешина, Заевской и Максимовской. Показания указанных лиц в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, административным органом без достаточных оснований был сделан вывод о том, что иностранный работник был привлечен именно Обществом.

В силу изложенного, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о недоказанности административным органом наличия в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку собранные по делу доказательства носят разрозненный и противоречивый характер и не доказывают факт совершения Обществом административного правонарушения.

Кроме того, судом верно отмечено, что административным органом не установлено и не доказано время совершения административного правонарушения. В материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства, подтверждающие период времени, в который Махмудов Н.З. предположительно выполнял работы в школе п. Заполярный.

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении за нарушение правил привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства (в том числе иностранных работников) не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Наложение административного взыскания без учета времени совершения правонарушения и сроков давности привлечения к административной ответственности противоречит публично-правовым принципам назначения наказания за административное правонарушение. Время совершения правонарушения имеет существенное значение для определения срока давности привлечения лица к административной ответственности. Однако время совершения вменяемого Обществу административного правонарушения административным органом в ходе производства по делу не установлено и не доказано.

Как разъяснил Пленум Верховного Суда Российской Федерации в пункте 14 Постановления от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» судье следует иметь в виду, что статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях  установлены сроки давности привлечения к административной ответственности, истечение которых является безусловным основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении (пункт 6 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Допущенные административным органом при производстве по делу нарушения носят существенный характер и не могут быть устранены на стадии судебного разбирательства.

В силу пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Также суд апелляционной инстанции считает необходимым поддержать позицию суда первой инстанции в части вывода о том, что административным органом неверно определена норма закона, за нарушение которой Общество привлечено к административной ответственности

Так в протоколе об административном правонарушении от 06.10.2009 89 № 474 м, а также в постановлении по делу об административном правонарушении указано на нарушение Обществом пункта 9 статьи 13.1 Федерального закона № 115-ФЗ.

Между тем, согласно нормы этого пункта работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таких привлечении и использовании территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

То есть данная норма закрепляет обязанность уведомлением о привлечении указанных работников территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации.

Ответственность за нарушение такой обязанности предусмотрена не частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а частью 3 этой статьи.

Таким образом, административным органом неверно определена норма закона, за нарушение которой Общество привлечено к административной ответственности.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Учитывая изложенное об отсутствии состава вменяемого Обществу административного правонарушения, а также о наличии процессуальных нарушений, допущенных административным органом, суд апелляционной инстанции считает правильным признание судом первой инстанции постановления по делу об административном правонарушении от 05.03.2010 89 № 474м незаконным и его отмену.

При таких обстоятельствах, с учетом отсутствия нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, поскольку в силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по данной категории дел уплата государственной пошлины не предусмотрена.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 09.06.2010 по делу № А81-1526/2010 оставить без изменения,