Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2010 по делу n А81-1856/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Федерации новый трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг), обязаны:

представить документы, необходимые для регистрации иностранного гражданина по месту пребывания в Российской Федерации (пункт 3);

содействовать выезду иностранного работника из Российской Федерации по истечении срока заключенного с ним трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) (пункт 5).

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 22 Федерального закона «О Миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации» для постановки иностранного гражданина на учет по месту пребывания  принимающая сторона с соблюдением сроков, установленных частями 3 и 3.1 статьи 20 настоящего Федерального закона: а) представляет уведомление о прибытии иностранного гражданина в место пребывания в орган миграционного учета; б) передает иностранному гражданину отрывную часть бланка уведомления о прибытии данного иностранного гражданина в место пребывания.

Таким образом, данными нормами предусмотрены различные (противоположные) действия принимающей стороны:

1 - представить документы, необходимые для регистрации иностранного гражданина по месту пребывания в Российской Федерации в порядке и сроки, установленные Федеральным законом «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации»;

2 - содействовать выезду иностранного работника из Российской Федерации.

Вместе с тем, ни в административном протоколе, ни в постановлении по делу об административном правонарушении не указано, в чем конкретно выразилась объективная сторона вменяемого обществу правонарушения. Так, ни в административном протоколе, ни в постановлении по делу об административном правонарушении не установлены конкретные обстоятельства совершения и выявления правонарушения, в том числе из составленных в отношении заявителя процессуальных документов не следует какие конкретно документы, сведения и в какие сроки Обществу следовало представить, какими нормативными правовыми актами они предусмотрены в целях исполнения обязанности, установленной статьей 18 Федерального закона от 25.07.2002 №115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», какие именно действия, предписанные законом, им не выполнены, или какие действия, противоречащие закону, совершены. Более того, судом апелляционной инстанции осталось не выясненным, какие именно действия, по мнению миграционной службы, следовало совершить обществу: представить документы, необходимые для регистрации иностранного гражданина либо содействовать выезду иностранного работника из Российской Федерации.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии надлежащего описания события административного правонарушения, что, во-первых, нарушает право заявителя на защиту, так как не позволяет давать аргументированные объяснения по поводу вменяемого административного правонарушения, а, во-вторых, не позволяет утверждать о допущении Обществом противоправного поведения.

При этом, как в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, так и в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях отсутствует норма, наделяющая суд полномочиями по изменению содержащегося в материалах административного дела описания определенных действий (бездействия) виновного лица.

В соответствии со статьей 23.67 КоАП РФ полномочиями по рассмотрению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 18.9 КоАП РФ, наделены органы, уполномоченные на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции. В данном случае, суд как орган, не уполномоченный на рассмотрение данной категории административных дел, не вправе устанавливать новые обстоятельства по административному делу.

Изложенные выше обстоятельства свидетельствуют о недоказанности административным органом фактов наличия в действиях общества события вменяемого правонарушения и являются самостоятельным основанием для признания незаконным и отмене спорного постановления.

В апелляционной жалобе административный орган указал, что в отношении общества всего установлено 72 факта нарушения миграционного законодательства (в том числе рассматриваемый в настоящем деле), а также, что по 72 двум иностранным работникам Общество 26.10.2009 и 02.11.2009 представило документы в миграционную службу для оформления и получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

При этом, как полагает административный орган, заявителю в соответствии с приказом ФМС России от 08.11.2007 № 430 следовало обратиться за получением визы в уполномоченный орган заранее, так как виза оформляется в срок не более 20 рабочих дней с даты обращения и представления всех документов.

Апелляционный суд данный довод не принимает как не имеющий отношения к рассматриваемому делу. В данном случае, названное обстоятельство ни в тексте протокола по делу об административном правонарушении, ни в тексте постановления о привлечении к административной ответственности не отражено. Данный довод появился только в ходе судебного разбирательства.

Кроме того, в этой части следует согласиться с судом первой инстанции, который указал, что в соответствии с названным приказом ФМС России, виза оформляется в срок не более 20 рабочих дней с даты обращения иностранного гражданина в территориальный орган и предоставления всех необходимых документов, в связи с чем установлен только максимальный срок процедуры оформления визы - 20 дней, который не свидетельствует о необходимости представления документов не позднее чем за 20 дней.

Помимо изложенного, административным органом не были исследованы конкретные обстоятельства, наличие объективных или субъективных причин, не позволивших заявителю оформить разрешительные документы на иностранных работников до истечения сроков в соответствии с ранее выданными разрешительными документами.

А именно, в спорном постановлении по делу об административном правонарушении не дана оценка пояснениям общества о том, что сотрудник ЗАО «СибСтройЦентр» 26 октября 2009г. обратился в Управление ФМС России по ЯНАО в г. Салехард и представил документы на 72 иностранных граждан для получения визы, однако 26.10.2009 были сданы документы на только 40 иностранных граждан. На оставшихся 32 иностранных граждан документы не были приняты в связи с наличием в них недостатков. 27.10.2009 представитель предприятия обратился в УФМС России по ЯНАО, и предоставил недостающие документы, но в принятии пакета документов в отношении 32 человек было отказано, по причине большой загруженности и болезни работников Управления. Представителю Общества предложено сдать документы 02 ноября 2009 года. 02 ноября 2009 года данные документы были сданы. Поскольку срок виз у иностранных работников истекал 30 и 31 октября, в срок предусмотренный законодательством о продлении предприятие не укладывалось. В связи с чем, сотрудники предприятия обратились в Головное предприятие ЗАО «СибСтройЦентр» с просьбой приобрести билеты для данных иностранных граждан, турецких работников, для выезда в Турцию. 29.10.2009 в компании Тодо Тур и Апекс Тур были направлены письма за подписью генерального директора предприятия с просьбой о приобретении билетов по маршруту Екатеринбург-Стамбул на 30.10.2009 года или 31.10.2009 года для 30 человек. Из вышеуказанных компаний были получены ответы о том, что из-за отсутствия мест, данные компании не могут предоставить авиабилеты.

Таким образом, из материалов дела следует, что Общество представляло требуемые документы в миграционную службу, что исключает нарушения вменяемых пункта 3 части 8 статьи 18 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» и пункта 2 части 2 статьи 22 Федерального закона «О Миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации», а также предприняло меры по выезду иностранных граждан с территории Российской Федерации, что исключает нарушение вменяемого пункта 5 части 8 статьи 18 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации».

В апелляционной жалобе административный орган указал, что сведения об отсутствии возможности приобрети авиабилеты для отправки иностранных граждан не подтверждают соблюдение установленных требований, так как запросы и письменные ответы компаний Тодо Тур и Апекс Тур были предоставлены обществу сразу после направления заявителем запроса о наличии свободных мест (запрос общества и ответы туристических компания направлялись посредством факсимильной связи).

Апелляционный суд полагает, что названное обстоятельство не свидетельствует о том, что представленные Обществом сведения не соответствуют действительности, так как миграционной службой в нарушение части 1 статьи 65, части 4 статьи 210 АПК РФ не представлено доказательств наличия на авиарейсах свободных мест. Факт немедленного письменного ответа туристических компаний таким доказательством не является и может быть объяснен просьбой заявителя о скорейшем направлении ответа на свой запрос.

Более того, поскольку названные обстоятельства (факты сдачи необходимых документов в миграционную службу и выполнения действий направленных на выезд иностранного гражданина) при вынесении постановления о назначении административного наказания не были исследованы административным органом и им не была дана оценка на предмет соблюдения Обществом требований действующего законодательства.

Таким образом, правонарушение вменено обществу без надлежащего установления административным органом объективной и субъективной сторон состава правонарушения, что является безусловным основанием для признания незаконным отмены постановления о назначении административного наказания.

Данные обстоятельства были установлены судом первой инстанции и обоснованно указаны как основания для отмены спорного постановления миграционной службы.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно признал незаконным и отменил оспариваемое постановление в связи с допущенными административным органом существенными нарушениями порядка привлечения заявителя к административной ответственности.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании в том числе устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, (часть 6 статьи 210 АПК РФ).

Исходя из положений части 1 статьи 1.6 КоАП РФ, обеспечение законности при применении мер административного принуждения предполагает не только наличие законных оснований для применения административного взыскания, но и соблюдение установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.

Так, согласно пункту 3 части 4 статьи 28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении при необходимости проведения административного расследования, предусмотренного статьей 28.7 КоАП РФ.

Статьей 28.7 КоАП РФ предусмотрено, при вынесении определения о возбуждении дела об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых оно вынесено, а также иным участникам производства по делу об административном правонарушении разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в определении.

В силу требований части 3.1 статьи 28.7 КоАП РФ копия определения о возбуждении дела об административном правонарушении в течение суток вручается под расписку либо высылается физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых оно вынесено.

Согласно части 6 статьи 28.7 КоАП РФ по окончании административного расследования составляется протокол об административном правонарушении, либо выносится постановление о прекращении дела об административном правонарушении.

В данном случае при вынесении определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 10.12.2009 года административный орган нарушил вышеуказанное положение, а именно: в определении нет записи, свидетельствующей о том, что законному представителю общества разъяснены права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ. Следовательно, Общество на стадии возбуждения дела об административном правонарушении и проведения административного расследования было лишено гарантий защиты, предусмотренных КоАП РФ.

Определение о возбуждении дела об административном правонарушении от 10.12.2009 года № 009 доведено до общества только 26.01.2010, то есть после составления административного протокола (25.01.2010 года). Тем самым заявитель изначально был лишен возможности защищать свои права в порядке, установленном КоАП РФ.

Более того, из вышеуказанных норм права следует, что по каждому выявленному факту, указывающему на наличие события административного правонарушения, должно быть вынесено  определение о возбуждении дела об административном правонарушении, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о неправомерности вынесения административным органом одного определения о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении семидесяти двух фактов, указывающих на наличие события административного правонарушения.

Законность постановления о назначении административного наказания, как итогового процессуального документа по результатам рассмотрения административного дела, определяется, в том числе и правомерностью его возбуждения, в связи с чем вышеперечисленные процессуальные нарушения, с учетом положений пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» являются существенными.

Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях (часть 1 статьи 25.1 КоАП РФ).

Кроме того, в соответствии со статьей 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется в присутствии законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, которому должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом и которое вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола.

В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя