Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2010 по делу n А81-1960/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

а именно:

- 52.31 «Розничная торговля фармацевтическими товарами» эта группировка также включает изготовление аптеками лекарственных средств;

- 52.32 «Розничная торговля медицинскими товарами и ортопедическими изделиями» эта группировка также включает розничную торговлю изделиями медицинской техники;

- 52.33 «Розничная торговля косметическими и парфюмерными товарами»;

- 52.33.1 «Розничная торговля косметическими и парфюмерными товарами, кроме мыла;

- 52.33.2 «Розничная торговля туалетным и хозяйственным мылом».

Антимонопольный орган вменяет в вину Обществу завышение установленных надбавок к ценам на следующие лекарственные средства:

- Аевит (капсулы);

- Анаферон детский (таблетки) для рассасывания, гомеопатические;

- Анаферон (таблетки) для рассасывания, гомеопатические;

- Андипал (таблетки);

- Аскорбиновая кислота с глюкозой (таблетки).

Таким образом, как верно пришел к выводу суд первой инстанции, продуктовые границы товарного рынка, на котором могло иметь место вмененное Обществу нарушение, должны быть определены в пределах: «Розничная торговля фармацевтическими товарами» (ОКВЭД 52.31).

Ямало-Ненецкое УФАС России не определило достоверно продуктовые границы товарного рынка, на котором было совершено правонарушение (учитывая наличие нескольких групп (подгрупп) экономической деятельности у указанного кода).

В связи с этим суд апелляционной инстанции не принимает довод апелляционной жалобы о том, что Общество занимает доминирующее положение на рынке розничной торговли фармацевтическими и медицинскими товарами, косметическими и парфюмерными товарами.

При производстве по делу об административном правонарушении не была установлена доля Общества на рынке определенного товара, а именно – фармацевтических товаров (лекарственных средств).

Таким образом, учитывая изложенное выше, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом не установлена и не доказана объективная сторона административного правонарушения по статье 14.31 КоАП РФ, а также не доказано, что заявитель занимает доминирующее положение на рынке фармацевтических товаров в границах муниципального образования город Муравленко.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

Закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Пунктом 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» установлен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Постановлением о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 23.03.2010 № 02-02/03-2010 установлено превышение Обществом предельных розничных надбавок на лекарственные средства, установленных постановлением Губернатора Ямало-Ненецкого автономного округа от 27.03.2003 № 86 «Об утверждении предельных оптовых и розничных надбавок и Порядка формирования цен на лекарственные средства, реализуемые на территории Ямало-Ненецкого автономного округа» (далее – постановление Губернатора Ямало-Ненецкого автономного округа от 27.03.2003 № 86).

Названным постановлением Губернатора Ямало-Ненецкого автономного округа от 27.03.2003 № 86 были установлены предельные оптовые и розничные надбавки на лекарственные средства, реализуемые на территории Ямало-Ненецкого автономного округа, как включенные в Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств, так и не включенные в этот Перечень.

Однако на момент вынесения постановления по делу об административном правонарушении от 23.03.2010 № 02-02/03-2010 постановление Губернатора Ямало-Ненецкого автономного округа от 27.03.2003 № 86 было признано утратившим силу постановлением Губернатора Ямало-Ненецкого автономного округа от 01.03.2010 № 22-ПГ.

С 01.03.2010 на территории Ямало-Ненецкого автономного округа действует постановление Администрации Ямало-Ненецкого автономного округа от 18.02.2010 № 109-А «Об установлении предельных оптовых и предельных розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные средства, реализуемые на территории Ямало-Ненецкого автономного округа» (далее - постановление Администрации Ямало-Ненецкого автономного округа от 18.02.2010 № 109-А).

Согласно данному постановлению предельные оптовые и розничные надбавки установлены только применительно к лекарственным средствам, включенным в Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств.

Указанные в оспариваемом постановлении антимонопольного органа лекарственные средства не были включены в Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств, утвержденный распоряжением Правительства РФ от 29.03.2007 № 376-р (утратило силу с 30.12.2009).

Вместе с тем распоряжением Правительства РФ от 30.12.2009 № 2135-р был утвержден Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств, в который было включено одно из лекарственных средств, указанных в оспариваемом постановлении, а именно: Анаферон детский (таблетки для рассасывания). Аскорбиновая кислота с глюкозой в виде таблеток не включена ни в один из Перечней.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что постановление Администрации Ямало-Ненецкого автономного округа от 18.02.2010 № 109-А улучшило положение Общества, поскольку ограничило круг лекарственных средств, на которые установлены предельные розничные надбавки только теми, которые входят в Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств.

Распоряжение Правительства РФ от 30.12.2009 № 2135-р наоборот ухудшило положение Общества, поскольку им в Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств было включено одно из шести лекарственных средств, реализация которых производилась с превышением розничной торговой надбавки.

Следовательно, заинтересованное лицом при вынесении оспариваемого постановления должно было руководствоваться положениями статьи 1.7 КоАП РФ, а также положениями постановления Администрации Ямало-Ненецкого автономного округа от 18.02.2010 № 109-А, которое действовало с 01.03.2010, и Перечнем жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств, утвержденным распоряжением Правительства РФ от 29.03.2007 № 376-р, в который не входило ни одно из вышеуказанных в обжалуемом постановлении лекарственных средств.

Антимонопольный орган в своей апелляционной жалобе не соглашается с выводом суда первой инстанции о нарушении им порядка привлечении к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ.

Считает, что моментом вступления в законную силу решения комиссии антимонопольного органа или его территориального органа является момент истечения срока его обжалования.

Податель жалобы полагает, что возбуждение административного производства до истечения трехмесячного срока, установленного для обжалования решения в установленном порядке будет являться нарушением законных прав и интересов заинтересованного лица.

Арбитражный суд апелляционной инстанции не может согласиться с данными указаниями заявителя жалобы, в силу следующего.

Статьей 28.5 КоАП РФ предусмотрено, что протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения.

В случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения.

В случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные статьей 28.7 КоАП РФ.

В силу части 2 статьи 28.7 КоАП РФ решение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования принимается немедленно после выявления факта совершения административного правонарушения.

В нарушение перечисленных выше правовых норм определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования было вынесено Ямало-Ненецким УФАС России только 22.12.2009 (по истечении трех месяцев с момента обнаружения административного правонарушения).

Довод антимонопольного органа о невступлении решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства в законную силу расценивается судом апелляционной инстанции как несостоятельный, поскольку нормы КоАП РФ не связывают факт обнаружения административного правонарушения с моментом вступления в законную силу решения, вынесенного по результатам проверки, в ходе которой было выявлено нарушение.

Кроме того, из положений главы 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» не следует, что решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства вступает в законную силу только после истечения трехмесячного срока его обжалования.

Более того, в соответствии с частью 1 статьи 28.7 КоАП РФ административное расследование проводится в случаях, если после выявления административного правонарушения в области антимонопольного, патентного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе, законодательства об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг и об инвестиционных фондах, законодательства о выборах и референдумах, законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, законодательства о наркотических средствах, психотропных веществах и об их прекурсорах, миграционного законодательства, валютного законодательства Российской Федерации и актов органов валютного регулирования, законодательства о защите прав потребителей, об авторском праве и смежных правах, о товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров, в области налогов и сборов, таможенного дела, экспортного контроля, государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги), об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса, в области охраны окружающей среды, производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, пожарной безопасности, дорожного движения и на транспорте, несостоятельности (банкротства), размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд осуществляются экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат.

Из представленных в суд материалов дела об административном правонарушении не следует, что при производстве по делу антимонопольный орган провел хотя бы одно из вышеперечисленных процессуальных действий, требующие значительных временных затрат.

Таким образом, назначение по делу административного расследования повлекло необоснованное увеличение срока производства по делу об административном правонарушении, а также вынесение постановления по делу об административном правонарушении в то время, когда в связи с изменениями, внесенными в нормативные правовые акты, было исключено событие правонарушения.

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение антимонопольного законодательства Российской Федерации не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Из оспариваемого постановления от 23.03.2010 следует, что завышение Обществом установленных надбавок к ценам на лекарственные средства установлено заинтересованным лицом по состоянию на 01.01.2009.

Следовательно, срок давности привлечения к ответственности в рассматриваемом случае истек 01.01.2010.

Таким образом, постановление по делу об административном правонарушении вынесено по истечении срока давности привлечения к административной ответственности.

Положения части 6 статьи 4.5 КоАП РФ, на которые ссылается податель жалобы, предусматривающей специальный порядок исчисления срока давности за правонарушение, предусмотренное статьей 14.31 КоАП РФ, не могут применяться к рассматриваемым правоотношениям.

В соответствии с частью 3 статьи 1.7 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении осуществляется на основании закона, действующего во время производства по указанному делу.

Часть 6 статьи 4.5 КоАП РФ введена в действие Федеральным законом от 17.07.2009 № 160-ФЗ и в момент совершения административного правонарушения не действовала, следовательно, дата вынесении решения Ямало-Ненецкого УФАС России не может рассматриваться в качестве даты выявления факта правонарушения в связи с правилами действия нормативного правового акта во времени.

Истечение сроков давности привлечения к административной ответственности в соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к заключению о том, что, удовлетворив заявленное ООО «Фармация» требование, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, всесторонне исследовал все подлежащие установлению в ходе рассмотрения дела обстоятельства.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Ямало-Ненецкого автономного округа правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба антимонопольного органа удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный