Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.09.2010 по делу n А70-7614/2009. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

между допущенным нарушением и возникшими у истца убытками, а также размер убытков. Указанные обстоятельства в совокупности образуют состав правонарушения, являющийся основанием для применения ответственности в виде взыскания убытков. Отсутствие хотя бы одного из названных условий исключает ответственность лица по требованию о возмещении убытков.

  Кредитором к включению в реестр требований кредиторов заявлена сумма убытков с учётом уточнения требования в судебном заседании от 19-26.05.2010  в виде упущенной выгоды.

  В соответствии с пунктами 3 и 4 статьи 393 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, при определении убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора, а если требование добровольно удовлетворено не было, - в день предъявления иска. Исходя из обстоятельств, суд может удовлетворить требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день вынесения решения. При определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для её получения меры и сделанные с этой целью приготовления.                                             В пункте 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8)  разъяснено, что размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учётом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

   Следовательно, при взыскании упущенной выгоды кредитор также должен доказать, что им были предприняты необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления, то есть доказать, что допущенное должником нарушение обязательства явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду.                                                                           При этом, правовое значение имеет реальность таких приготовлений и отсутствие объективных препятствий для получения выгоды при реализации приготовлений при обычных условиях гражданского оборота. Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы.                                       Кроме этого, размер упущенной выгоды определяется с учётом разумных затрат.

   По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.                                                                                                       Упущенную выгоду в связи с ненадлежащим исполнением должником обязательств по договору кредитор с учётом уточнения требования связывает с возможностью продажи помещения, которое он бы приобрёл в собственность при надлежащем исполнении обязательств по договору долевого участия в строительстве должником, то есть размер упущенной выгоды для него в данном случае является разницей между доходом от продажи помещения и расходами на его приобретение и иными необходимыми расходами.

В обоснование требований об упущенной выгоде кредитор ссылается на заключение ООО «Вип Групп».

  Представленное в дело экспертное заключение ООО «Вип Групп» не может быть принято в качестве надлежащего доказательства размера упущенной выгоды, поскольку из него усматривается, что экспертом определялась только рыночная стоимость аналогичного объекта недвижимости. Упущенная выгода в том понимании, которое дано в статье 15 ГК РФ,  экспертами не определялась.

   В соответствии с вышеприведёнными разъяснениями, данными в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учётом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено, для получения той упущенной выгоды, о наличии которой он заявляет.                            Следовательно, кредитор в обоснование упущенной выгоды должен представить доказательства не только дохода от продажи объекта недвижимости, но и размера разумных затрат, необходимых для получения этого объекта.                                                             В материалах дела имеются только доказательства расходов, понесённых кредитором в связи с приобретением помещения (сумма, уплаченная кредитором по договору на долевое участие в строительстве). Доказательств размера иных необходимых расходов в материалы дела не представлено.                                                Вместе с тем  из заключения следует, что при определении размера прибыли экспертами в качестве аналогов были взяты пары продаж (предложений), имеющих характеристику объекта «хорошая отделка», «чистовая отделка» (пункты 4.2., 6).

            Между тем, по условиям договора стороны не договаривались о том, что нежилое помещение должно быть передано кредитору с характеристиками «хорошая отделка», «чистовая отделка».

            Более того, из пункта 3.2.2. договора усматривается, что ООО «Транспромжилстрой» производит штукатурные работы, установку оконных и входных дверных блоков, электротехнические работы, монтаж отопительной системы, канализационных и водопроводных стояков, радиосетей, наружных инженерных сетей, кроме телефона. Не устанавливает межкомнатные двери.

   Из чего можно сделать вывод о том, что к сдаче кредитору предполагалось нежилое помещение с черновой отделкой,  а не с чистовой и тем более, с хорошей, имеющей уже оценочное понятие относительно качества осуществлённой застройщиком отделки нежилого помещения.

 То есть, в экспертном заключении для сравнения принимались объекты, которые имеют хорошую, чистовую отделку, тогда как по условиям договора такая отделка не предусматривалась.                                                                                                    Следовательно, для определения упущенной выгоды от возможной продажи помещения с хорошей чистовой отделкой необходимо было учитывать затраты, которые кредитор должен был осуществить для того, чтобы нежилое помещение соответствовало такой отделке.                                                                                              Однако в представленном экспертном заключении такие затраты не указаны, материалы дела доказательств размера затрат, необходимых для отделки помещений, не содержат. Отсутствуют также доказательства размера других необходимых затрат, таких как затраты на оформление права собственности на помещение, затраты на его содержание до возможной продажи.                                                                                                Кредитором также не приведены доводы и доказательства о предпринятых им для извлечения дохода мерах и приготовлениях в соответствии с требованиями пункта 4 статьи 393 ГК РФ.

   Ссылка кредитора только на экспертное заключение ООО «Вип Групп» как на доказательство размера упущенной выгоды не может быть принята во внимание, как указывалось выше, поскольку экспертами была установлена только прибыль, которая может быть получена кредитором при продаже законченного строительством объекта, а не упущенная выгода, заявленная к установлению в реестр.

Размер упущенной выгоды в сумме 120 185 000 рублей документально не подтверждён.

Таким образом, заявленный размер упущенной выгоды без документального подтверждения суммы понесённых расходов не может быть признан установленным в настоящем вопросе, в связи с чем суд апелляционной инстанции делает вывод о недоказанности суммы, указанной кредитором как упущенная выгода.

Поскольку кредитор не доказал размера упущенной выгоды, то, по мнению апелляционного суда, его требование в указанной части удовлетворению не подлежало в полном объёме.

Соответственно, ввиду недоказанности размера упущенной выгоды на основании экспертного заключения ООО «Вип Групп» в целом вывод суда первой инстанции о возможном определении размера упущенной выгоды в сумме 84 129 500 рублей от суммы 120 185 000 рублей, определённой этим экспертным заключением, нельзя признать обоснованным.

 Исходя из вышесказанного суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемое определение на основании пункта 2 части 1 статьи 270 АПК РФ подлежит изменению.

 Апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению.

  Исходя из положений пункта 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 91 от 25.05.2005 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации» (в редакции Информационного письма ВАС РФ от 11.05.2010 № 139) при подаче апелляционных жалоб на определения, не перечисленные в подпункте 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ, государственная пошлина не уплачивается.

    Поскольку подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ не предусмотрена уплата государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы на обжалуемое определение, заявителю следует возвратить из федерального бюджета уплаченную им государственную пошлину в сумме 1 000 рублей по квитанции от 07.06.2010 касса 29/114 № оп.: 300833191.

 На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 4 статьи 272, пунктом 2 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

            Апелляционную жалобу представителя учредителей (участников) общества с ограниченной ответственностью «Транспромжилстрой» Горченок Людмилы Александровны удовлетворить частично.

Определение  Арбитражного суда Тюменской области от 26.05.2010 по делу № А70-7614/2009 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции.

Признать обоснованными и включить в третью очередь реестра требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью «Транспромжилстрой»  требование Алманова Георгия Кузьмича в размере 13 133 266 рублей 29 копеек.

Требования в остальной части признать необоснованными и отказать во включении в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью «Транспромжилстрой».

  Возвратить Горченок Людмиле Александровне из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 000 рублей, уплаченную по квитанции от 07.06.2010 касса 29/114 № оп.: 300833191.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение одного месяца со дня его вступления в законную силу.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

Н.А. Рябухина

О.В. Зорина