Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2010 по делу n А46-7854/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

10 Закона о милиции милиция в соответствии с поставленными перед ней задачами обязана предотвращать и пресекать преступления и административные правонарушения, выявлять обстоятельства, способствующие их совершению, и в пределах своих прав принимать меры к устранению данных обстоятельств.

Между тем, в силу пункта 1 части 2 статьи 7 Федерального закона № 144-ФЗ органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, могут проводить оперативно-розыскные мероприятия на основании ставших им известными сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

При этом, исходя из смысла названного Федерального закона, его статей 1, 2, 7, части второй статьи 8 и статьи 10, определяющих цели, задачи, основания и условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, под противоправным деянием подразумевается лишь уголовно наказуемое деяние, т.е. преступление. Когда же в ходе оперативно-розыскной деятельности обнаруживается, что речь идет не о преступлении, а об ином виде правонарушения, то, как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 14.07.1998 по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», проведение оперативно-розыскного мероприятия в силу статьи 2 и части четвертой статьи 10 данного Федерального закона должно быть прекращено.

Из приведенных норм следует, что если отсутствие в деянии признаков преступления выявляется до начала указанной деятельности или это следует из сведений, поступивших в осуществляющие оперативно-розыскную деятельность органы, то проведение на основании таких сведений каких-либо оперативно-розыскных мероприятий в соответствии с подпунктом 1 пункта 2 части первой статьи 7 Федерального закона № 144-ФЗ не может быть начато.

Данная правовая позиция изложена в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 22.04.2005 № 198-О.

Таким образом, органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность могут проводить контрольную закупку, как одно из оперативно-розыскных мероприятий, только при наличии сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, но не административного правонарушения.

В данном же случае и из рапорта оперуполномоченного ОБЭП КМ Ом № 4 УВД по г.Омску Магдика В.С. от 14.05.2010, и из постановления о проведении контрольной закупки от 14.05.2010 следует, что изначально проверочная закупка была назначена в связи с наличием информации об административном правонарушении, с целью фиксации и документирования административного правонарушения – реализации в аптеке лекарственных средств без рецепта врача.

Доказательств того, что контрольная закупка была проведена на основании сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, суду не представлено.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что акт контрольной закупки не является допустимым доказательством по делу об административном правонарушении.

Что касается объяснений понятых Пахотина Е.А. и Пахотина А.А., то данные объяснения верно оценены судом первой инстанции как не подтверждающие факт реализации лекарственного средства без рецепта, поскольку из этих объяснений следует, что понятые при проведении контрольной закупки в помещении аптеки не находились, о реализации лекарственного средства без рецепта врача знают со слов гражданина Бандюкова Н.Н.

В представленных суду апелляционной инстанции объяснениях от 28.07.2010 эти же понятые указывают, что находились на улице у входа в аптеку, процедуру передачи денежных средств покупателем продавцу и получения лекарственного препарата визуально наблюдали через прозрачную дверь в аптеку; какие-либо иные документы помимо денежных средств покупателем продавцу аптеки не передавались.

Оценив данные объяснения, суд апелляционной инстанции считает, что из объяснений понятых Пахотина Е.А. и Пахотина А.А. от 14.05.2010 и от 28.07.2010 невозможно однозначно установить видели ли эти лица непосредственно факт приобретения лекарственного средства.

Кроме того, в материалах дела имеются объяснения, данные провизором аптеки Карцевой М.М. и фармацевтом Велькер И.Э., из которых следует, что рецепт был предъявлен.

В соответствии с положениями частей 1, 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности; каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

В соответствии с частью 4 статьи 1.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, единственным доказательством реализации лекарственного средства «Эналаприл» без рецепта врача является объяснение Бандюкова Н.Н. Однако, учитывая, что оно не имеет большего доказательственного значения чем объяснения, данные провизором аптеки Карцевой М.М. и фармацевтом Велькер И.Э., которые опровергают показания Бандюкова Н.Н., а также с учетом того, что закупка осуществлена без законных оснований, данное доказательство не подтверждает наличие в действиях ООО «Сеть аптек «ЗАБОТА» события административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Ссылка подателя апелляционной жалобы на то, что Обществом не был представлен суду первой инстанции в качестве доказательства рецепт на лекарственное средство «Эналаприл», выписанный покупателю Бандюкову Н.Н., суд апелляционной инстанции не принимает по следующим основаниям.

Приобретение лекарственного средства при проверке не было осуществлено обычным покупателем, что могло быть зафиксировано способами, предусмотренными Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях (например, осмотр помещения), акт проверочной закупки признан судом ненадлежащим доказательством. То есть способ обнаружения административного правонарушения является незаконным, в силу чего и добытые этим способом доказательства нельзя признать допустимыми, то есть добытыми законным путем.

В связи с изложенным, непредставление Обществом рецепта, а также наличие чека – не могут являться допустимыми доказательствами по рассматриваемому делу.

В силу пункта 1 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отсутствие события административного правонарушения является одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении.

В силу части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Поскольку материалами дела не доказано наличие в действиях Общества события вменяемого ему административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, суд первой инстанции обоснованно отказал в привлечении Общества к административной ответственности.

При этом выводы суда первой инстанции в части проверочной закупки, противоположные выводам суда апелляционной инстанции, не влекут отмену решения суда первой инстанции, поскольку не повлияли на существо решения по делу об отказе в привлечении в административной ответственности.

При таких обстоятельствах, основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по государственной пошлине, поскольку в силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по данной категории дел уплата государственной пошлины не предусмотрена.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 20.07.2010 по делу № А46-7854/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу постановления.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

А.Н. Лотов

Л.А. Золотова