Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2010 по делу n А46-6089/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Из журнала учета входящих документов Управления следует, что документы от предпринимателя Шмалий Н.И. не поступали. Из журнала учета анкет, поступивших из гостиниц видно, что в 2010 году предприниматель Шмалий Н.И. впервые сдал анкеты лишь 28.02.2010, то есть в любом случае с нарушением срока на уведомление миграционного органа о прибытии иностранного гражданина.

В объяснениях заявителя, данных в рассмотрения дела об административном правонарушении, также подтвержден факт заселения в гостиницу Жансагимова К.Б.  При этом в объяснениях указано, что анкеты на заселение в гостиницу, составляющиеся в 2-х экземплярах, одни из которых хранится в гостинице, а второй направляется в УФМС России по Омской области в Черлакском районе, в январе-феврале 2010 года в Управление не направлялись, поскольку было мало проживающих.

Суду апелляционной инстанции представлен подлинник анкеты на заселение  Жансагимова К.Б. Копия анкеты имеется в материалах дела.

Довод предпринимателя Шмалий Н.И. об отсутствии достоверных сведений о том, каким образом была получена анкета, суд апелляционной инстанции отклоняет как не соответствующий материалам дела.

Так  из пояснений заявителя следует, что анкету привез сотрудник УФМС России по Омской области в Черлакском районе Виноградова М.Н.; из объяснений заявителя следует вывод о наличии договоренности между предпринимателем Шмалий Н.И. и Управлением о предоставлении сведений о проживающий в гостинице в форме анкеты; в журнале учета анкет, поступивших из гостиниц, отражен факт представления предпринимателем Шмалий Н.И. анкет 28.02.2010 за январь, февраль, 26.03.2010 – за март.

Данные доказательств в совокупности свидетельствуют о том, что анкета на  Жансагимова К.Б.  была представлена предпринимателем Шмалий Н.И. в Управление, но с нарушением срока ее представления.

Предприниматель Шмалий Н.И. о фальсификации анкеты не заявлял, ходатайства о проведении экспертизы подлинности подписи или срока ее изготовления не заявлял.

Из объяснений Шмалий Елены Ивановны, полученных в ходе производства по делу об административном правонарушении, которая, как указывает заявитель занималась делами гостиницы, следует, что в течение 2010 года  Жансагимов К.Б.  проживал в гостинице, однако,  сведения о нем не подвались по причине неосведомленности сотрудника гостиницы о наличии такой обязанности.

Суд апелляционной инстанции, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приведенные доказательства, считает, что доказательства в совокупности подтверждают факт нахождения 30.01.2010 иностранного  гражданина   Жансагимова К.Б.  в гостинице, принадлежащей предпринимателю Шмалий Н.И.

При этом, учитывая, что Федеральный закон № 109-ФЗ не раскрывает понятие фактического нахождения, продолжительность нахождения иностранного гражданина в гостинице не имеет значения для вывода о том, является ли предприниматель Шмалий Н.И. принимающей стороной в отношении  Жансагимова К.Б.  и соответственно для вывода о наличии у предпринимателя обязанностей принимающей стороны.

Таким образом, предприниматель Шмалий Н.И. является принимающей стороной в отношении иностранного  гражданина  Жансагимова К.Б.,  в связи с чем,  обязан был уведомить орган миграционного учета о прибытии в гостиницу  Жансагимова  К.Б.  в срок не более одного рабочего дня, следующего за днем его прибытия в место пребывания.

Суд апелляционной инстанции, изучив представленные административным органом материалы административного дела, журналы учета уведомлений о прибытии (начат 09.10.2009 на основании приказа № 40 п.6, 202 стр.), учета анкет поступивших из гостиниц за 2010 год, учета входящих документов (начат 30.10.2009 на основании приказа № 340-06 ст. 60, 101 стр.), приходит к выводу о том, что предпринимателем Шмалий Н.И. не была выполнена обязанность принимающей стороны об уведомлении орган миграционного учета в установленный законом срок о прибытии в место пребывания иностранного  гражданина  Жансагимова К.Б. 

Таким образом, материалами дела подтверждается наличие в действиях предпринимателя Шмалий Н.И. события вменяемого ему административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу пункта 3 статьи 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях обязательному доказыванию по делу об административном правонарушении выяснению подлежит, не только наличие события административного правонарушения и лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), но и виновность лица в совершении административного правонарушения.

Согласно части 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Особенность вины индивидуальных предпринимателей характеризуются Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях иными критериями, чем вина юридических лиц.

В силу примечания к статье 2.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица. Следовательно, индивидуальные предприниматели отнесены к категории лиц, вина которых определяется как вина физических лиц.

Между тем, как указано в примечании к статье 18.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за административные правонарушения, предусмотренные данной статьей и иными статьями главы 18 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в связи с осуществлением ими указанной деятельности несут административную ответственность как юридические лица, за исключением случаев, если в соответствующих статьях настоящей главы установлены специальные правила об административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, отличающиеся от правил об административной ответственности юридических лиц.

Таким образом, несмотря на общее правило статьи 2.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях об ответственности индивидуальных предпринимателей как должностных лиц, в отношении рассматриваемого правонарушения индивидуальные предприниматели несут административную ответственность как юридические лица. Данное положение распространяется как на порядок определение вины, так и на назначение наказания за совершенное административное правонарушение.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав имеющиеся в материалах доказательства, учитывая, что из объяснений предпринимателя следует, что предприниматель Шмалий Н.И., привозивший в УФМС России по Омской области в Черлакском районе неоднократно и анкеты на вселение иностранных граждан и самих иностранных граждан, считает, что предприниматель имел возможность по соблюдению приведенных норм Федерального закона № 109-ФЗ, однако не принял всех зависящих от него мер, что свидетельствует о наличии вины предпринимателя в совершенном административном правонарушении.

Таким образом, материалами дела доказано наличие состава вменяемого предпринимателю Шмалий Н.И. административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Нарушений порядка и срока давности привлечения предпринимателя Шмалий Н.И. к административной ответственности суд апелляционной инстанции не находит.

Поскольку в отношении рассматриваемого административного правонарушения предприниматель несет ответственность как юридическое лицо, то наказание за совершенное административное правонарушение обоснованно назначено в виде штрафа предусмотренном для юридических лиц,  при отсутствии отягчающих обстоятельств – в минимальном размере – 400 000 руб.

В силу статьей 65, 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Между тем при рассмотрении настоящего дела суд первой инстанции не в полном объеме выполнил установленные законом требования по проверке законности и обоснованности оспариваемого постановления Управления, не воспользовался предоставленным Арбитражным процессуальным кодексом  Российской Федерации правом и не истребовал  имеющиеся у административного  органа  докзаательства.

Так, суд первой инстанции, придя к выводу о недоказанности события правонарушения, вменяемого  предпринимателю Шалий Н.И.,  в нарушение требований частей 6 и 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не проверил, имелись ли законные основания для привлечения предпринимателя Шалий Н.И. к административной ответственности.

Учитывая, что имеющиеся доказательства по делу не в полном объеме были исследованы судом первой инстанции и им не дана правовая оценка, подтверждающая или опровергающая наличие в действиях предпринимателя Шалий Н.И. состава административного правонарушения, предусмотренного статьей  частью 4 статьи 18.9 Кодекса  Российской Федерации об административных правонарушениях   решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Поскольку, исходя из части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по государственной пошлине.

На основании изложенного и руководствуясь  пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области  от 25.05.2010 по делу № А46-6089/2010 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований, заявленных индивидуальным  предпринимателем Шмалий Николаем  Игоревичем, о признании незаконным постановления Управления Федеральной миграционной службы по Омской области в Черлакском районе  от 20.04.2010 № 220 по делу об административном правонарушении о назначении административного наказания, отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

Л.А. Золотова

Н.А. Шиндлер