Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2010 по делу n А46-20947/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

16 августа 2010 года

                                                      Дело №   А46-20947/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  02-09 августа 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  16 августа 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Глухих А.Н., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Кокориной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4250/2010) открытого акционерного общества «Омская энергосбытовая компания» на решение Арбитражного суда Омской области от 19.04.2010, принятое по делу №  А46-20947/2009 (судья Штаненко П.Т.)

по иску муниципального унитарного производственно-эксплуатационного предприятия «Омскэлектро» к открытому акционерному обществу «Омская энергосбытова компания» о взыскании 6 171 800 руб. 47 коп.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от открытого акционерного общества «Омская энергосбытовая компания» - Лазарев А.И., (удостоверение; доверенность от 16.12.2009, действительна до 31.12.2010);

от муниципального унитарного производственно-эксплуатационного предприятия «Омскэлектро» -  Хиневич С.А. (паспорт; доверенность №170 юр от 08.06.2010, выдана на один год);

установил:

Муниципальное унитарное производственно-эксплуатационное предприятие «Омскэлектро» (далее - МУПЭП «Омскэлектро», истец, сетевая организация) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к открытому акционерному обществу «Омская энергосбытовая компания» (далее - ОАО «Омскэнергосбыт», ответчик, гарантирующий поставщик) о взыскании задолженности за оказанные услуги по передаче электрической энергии в августе 2009 года в размере 6 171 800 руб. 47 коп.

Решением Арбитражного суда Омской области от 19.04.2010 по делу № А46-20947/2009 исковые требования МУПЭП «Омскэлектро» удовлетворены, с ответчика в пользу истца взыскано 6 171 800 руб. 47 коп. С ОАО «Омскэнергосбыт» задолженности за оказанные услуги по передаче энергии в августе 2009 года, в доход федерального бюджета взыскано 42 359 руб. государственной пошлины.

Не соглашаясь с решением суда, ОАО «Омскэнергосбыт» в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

Податель апелляционной жалобы в обоснование своей позиции ссылается на следующее.

Необоснованным является вывод суда первой инстанции о несогласованности сторонами в договоре возмездного оказания услуг от 01.04.2008 № 05.220.416.08 способа определения объемов оказанных услуг. Указав в пункте 5.5.4 договора в редакции дополнительного соглашения от 27.11.2008, что стоимость фактических услуг ТСО (территориальная сетевая организация) по передаче электроэнергии определяется на основании объемов электрической энергии, фактически переданной в расчетном периоде на энергопринимающие устройства потребителей ТСО, стороны имели ввиду потребителей ГП; иного из материалов настоящего дела не следует. Указание суда на то, что объем оказанной услуги по передаче электрической энергии в августе 2009 года правомерно определен истцом с использованием объема электрической энергии, поступившей в сеть МУПЭП «Омскэлектро», за минусом потерь в сетях смежных сетевых организаций и фактическим размером нормативных технологических потерь, противоречит пункту 136 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2010 № 530. В пункте 136 Правил установлено, что оплата предоставленных услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основании данных, полученных с помощью приборов учета, и (или) расчетного способа, в соответствии с правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики в сфере топливно-энергетического комплекса, и настоящим разделом Правил.

Ответчик обращает внимание на то, что истцом не подтвержден надлежащим образом объем оказанных услуг. Реестры начисленных потребителям кВтч электроэнергии объем оказанных услуг не подтверждают.

Как утверждает сам истец, представив экспертное заключение ООО «Автоматика-Эксперт»: а) по многоквартирному жилому фонду из заявленных Омскэлектро 55898235 кВтч - 19494798 кВтч рассчитаны как среднее арифметическое на 1 л/сч. (т.е. определены неустановленным действующим законодательством способом); б) по частному жилому сектору из 52408 л/сч сняты показания только у 19803 потребителей (37,8%) на объем 2134552 кВтч; остальной объем 6146734 кВтч был определен расчетными способом - спрогнозирован с учетом контрольных показаний приборов учета, снятых в предшествующие периоды. Однако возможность подтверждения услуги таким способом сторонами не согласована в договоре услуг, тем более что все расчетные периоды, предшествующие августу 2009 года, являются для сторон спорными, а судебные акты по ним приняты не в пользу МУПЭП «Омскэлектро».

Как отмечено в апелляционной жалобе, судом в обжалуемом решении не дана оценка разногласиям сторон по объемам полезного пропуска в адрес юридических лиц. Между тем в материалы дела истцом не представлены в полном объеме первичные документы, которые могли бы подтвердить отпуск этой категории потребителей (отчеты потребителей, акты безучетного потребления с доначисленными кВтч и т.п.). На основании документов, содержащихся в материалах дела, можно сделать однозначный вывод о неправомерности применения МУПЭП «Омскэлектро» способа определения услуг по передаче электроэнергии с использованием сезонного коэффициента от величины собственных нормативных потерь электроэнергии, за вычетом потерь состоявшихся в сетях смежных сетевых организаций, и о недоказанности объема заявленных в августе 2009 года услуг иными способами.

В отзыве на апелляционную жалобу МУПЭП «Омскэлектро» не согласилось с доводами ответчика, просит оставить апелляционную жалобу без удовлетворения, решение без изменения.

Истец считает, что примененный им способ расчет объема оказанных услуг является верным. В связи с тем, что сторонами договора возмездного оказания услуг № 05.220.416.08 от 01.04.2008 согласованы только точки поставки энергии по юридическим лицам, точки поставки по частному жилому сектору остаются обезличенными, не определенными условиями договора. Ввиду отсутствия установленного договором порядка расчета по населению объем оказанной услуги определен как разница объема электроэнергии, поступившей в сети МУПЭП «Омскэлектро» и размера нормативных технологических потерь.

МУПЭП «Омскэлектро» считает, что представленными в материалы дела первичными документами подтвердило рассчитанный объем оказанной в августе 2009 года услуги, а ОАО «Омскэнергосбыт» в не доказало, что передача электроэнергии в августе 2009 года состоялась в ином объеме. Так, ответчиком не представлены показания индивидуальных приборов учета у граждан-потребителей, проживающих в многоквартирных домах, и показания приборов учета, определяющих объемы электроэнергии на общедомовые нужды. Обязанность по снятию данных показаний лежит на  ОАО «Омскэнергосбыт», поскольку в настоящее время управляющие компании не являются исполнителями коммунальных услуг.

ОАО «Омскэнергосбыт», в свою очередь, оспорило доводы истца в письменных возражениях на отзыв МУПЭП «Омскэлектро». При этом ответчик сослался на позицию Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа, изложенную в постановлении от 29.07.2010 дело № А46-21870/2009, которым установлено, что примененные истцом расчетные способы определения объема оказанных услуг не основаны на номах действующего законодательства.

МУПЭП «Омскэлектро» представило дополнительные доводы к отзыву на апелляционную жалобу, в которой уточнило, что постановлением суда апелляционной инстанции от 29.12.2009 по делу № А46-7422/2009 установлено, что приложение № 2 к договору сторонами согласовано, за исключением точек поставок по физическим лицам; а постановлением суда апелляционной инстанции от 28.07.2010 по делу № А46-21308/2009 установлено, что объем оказанных истцом услуг можно определить как разницу между электроэнергией, полученной в сети, и потерями электроэнергии, что не противоречит пункту 50 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электроэнергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ № 861 от 27.12.2004. Поскольку сторонами договора точки поставки по  бытовым потребителям  не согласованы, то невозможно определить объем оказанной услуги по физическим лицам в соответствии с порядком, определенным договором.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО «Омскэнергосбыт» поддержал доводы апелляционной жалобы. Считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права. Просил его отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить. Пояснил, что суд первой инстанции не приняты во внимание ранее принятые судебные акты по аналогичным спорам (за другие периоды).

Представитель МУПЭП «Омскэлектро» поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От МУПЭП «Омскэлектро» вместе с отзывом на апелляционную жалобу поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Приложенные к отзыву документы (письма к ОАО «Омскэнергосбыт» исх. № 25-06-03/523 от 17.11.2009, исх. № 25-06-03/578 от 14.12.2009, исх. № 25-06-03/477 от 13.10.2009; технические условия ТУ ОЭ 971/2005, ТУ ОЭ 1527/2005, ТУ ОЭ 1758/2005; письма управляющих компаний) приобщены к материалам дела, так как должны быть оценены судом при проверке обоснованности возражений истца на апелляционную жалобу (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

В порядке, предусмотренном статьей 163 АПК РФ, в судебном заседании, открытом 02.08.2010, был объявлен перерыв до 09.08.2010. Информация о перерыве размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

После перерыва судебное заседание продолжено с участием тех же представителей истца и ответчика.

От МУПЭП «Омскэлектро» поступило ходатайство об истребовании у ОАО «Омскэнергосбыт» документов: перечня потребителей, по которым, по мнению ответчика, отсутствуют показания приборов учета; актов снятия показаний приборов учета; ведомости расчета объема потребленной электроэнергии по нормативу потребления потребителями, у которых отсутствуют приборы учета, с расшифровкой количества комнат и числа лиц, проживающих в данных жилых помещениях.

Судом апелляционной инстанции в удовлетворении данного ходатайства отказано по нижеизложенным причинам.

Рассмотрев материалы дела, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, дополнениях к ней, отзыве на апелляционную жалобу и дополнениях к нему, заслушав пояснения представителей, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает, что решение Арбитражного суда Омской области от 19.04.2010 по делу № А46-20947/2009 подлежит отмене, апелляционная жалоба - удовлетворению.

 Судом установлено, стороны  являются  субъектами розничных рынков:  истец  - территориальной сетевой организацией (ТСО), ответчик - гарантирующим поставщиком (ГП) (статья 3 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Закон об электроэнергетике), пункт 2 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004  № 861 (далее - Правила № 861), пункт 3 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530 (далее - Правила № 530).

Как указывает истец,   МУПЭП «Омскэлектро» в августе 2009 года оказало ответчику услуги по передаче электрической энергии потребителям ОАО «Омскэнергосбыт» в объеме: 62 532 191 кВтч (по диапазону напряжения СН2) и 85 680 688 кВтч (по диапазону напряжения НН) на общую сумму 133 900 271 руб. 87 коп.

Ответчику 11.09.2009 был направлен акт об оказании услуг  за август 2009 года № 7665 от 31.08.2009 и счет-фактура № 7665 от 31.08.2009 на указанную сумму (т.1, л.д.8-10).

Акт был подписан с разногласиями, ответчик согласился со стоимостью оказанных услуг в размере 127 728 471 руб. 46 коп. (т.1, л.д.35-36). Стоимость  услуги на указанную сумму, признанную ответчиком, последним оплачена, что не оспаривается сторонами. 

С учетом произведенной оплаты, истец в рамках настоящего иска просит взыскать с ответчика сумму задолженности в размере 6 171 800 руб. 47 коп.

Согласно части 2 статьи 26 Закона об электроэнергетике оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основании договора возмездного оказания услуг. Договор оказания этих услуг является публичным.

Договором купли-продажи, договором поставки электрической энергии (мощности) может быть предусмотрена обязанность поставщика заключить договор оказания услуг по передаче электрической энергии потребителям с сетевой организацией от имени потребителя электрической энергии или от своего имени, но в интересах потребителя электрической энергии (часть 2 статьи 37 Закона об электроэнергетике).

Пунктом 117 Правил № 530 установлено, что услуги по передаче электрической энергии предоставляются на основании договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, заключаемых потребителями самостоятельно или в их интересах обслуживающими их гарантирующими поставщиками или энергосбытовыми организациями.

Гарантирующие поставщики и энергосбытовые организации заключают с сетевыми организациями договоры оказания услуг по передаче электрической энергии в отношении точек поставки на розничном рынке обслуживаемых ими потребителей, если условиями договоров, заключенных ими с потребителями, предусмотрено обеспечение оказания услуг по передаче электрической энергии в интересах и за счет потребителя.

Между ОАО «Омская энергосбытовая компания» (гарантирующий поставщик) и МУПЭП «Омскэлектро» (территориальная сетевая организация) 01.04.2008 заключен договор возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии № 05.220.416.08, по условиям которого ТСО обязуется оказывать ГП услуги