Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2010 по делу n А70-8667/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

28 июля 2010 года

                                                       Дело №   А70-8667/2009

Резолютивная часть постановления объявлена в судебном заседании  14-21 июля 2010 года, постановление изготовлено в полном объеме  28 июля 2010 года

Восьмой арбитражный  апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Зиновьевой Т.А., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Кокориной Е.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-4467/2010) общества с ограниченной ответственностью «Триада» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 02.04.2010 по делу № А70-8667/2009 (судья Демидова Е.Ю.)

по иску общества с ограниченной ответственностью «РемЭнергоСтройСервис» к обществу с ограниченной ответственностью «Триада» о взыскании 2 264 016 руб. 53 коп.,

при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: общества с ограниченной ответственностью «ЭнергоСервис»

при участии в судебном заседании: 

от общества с ограниченной ответственностью «Триада» - представитель Ширман И.А. (доверенность от 07.07.2009); после перерыва в судебном заседании также генеральный директор Припутнев С.Л. (предъявлен паспорт);

от общества с ограниченной ответственностью «РемЭнергоСтройСервис» - представитель не явился, извещено;

от общества с ограниченной ответственностью «ЭнергоСервис» - представитель не явился, извещено;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «РемЭнергоСтройСервис» (далее - ООО «РемЭнергоСтройСервис», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Триада» (далее - ООО «Триада», ответчик, податель жалобы) о взыскании задолженности в сумме 2 531 467,74 руб.

Исковые требования со ссылкой на статьи 15, 547 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункты 147, 155, 156 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии  в переходный период реформирования электроэнергетики, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 № 530 (далее – Правила № 530) мотивированы установленным фактом безучетного потребления ответчиком  электрической энергии.

Определением по делу от 27.10.2009 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «ЭнергоСервис» (далее - ООО «ЭнергоСервис», третье лицо).

 На основании статьи  49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), ООО «РемЭнергоСтройСервис» в ходе судебного разбирательства  неоднократно уточняло размер заявленных требований. Согласно последнему уточнению  истец  просил суд взыскать с ответчика 2 264 016 руб. 53 коп. (л.д. 81-82 том 2). Согласно расчету истца задолженность за потребленную электрическую энергию за период с июня по декабрь 2006 года в размере 1 145 191 руб. подлежит взысканию в пользу истца как энергоснабжающей организации по договору энергоснабжения № 30-ДЭ от 16.12.2004, а за период с января по декабрь 2007 года в размере 1 118 825 руб. 53 коп. - на основании соглашения к  договору о перемене стороны от 01.01.2007 и соглашения об уступке права требования от 30.07.2009 (л.д. 83-84 том 2).

Исковые требования рассмотрены судом первой инстанции с учетом данных уточнений.

Решением от Арбитражного суда Тюменской области от 02.04.2010 по делу № А70-8667/2009 исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 2 134 347 руб. 73 коп. стоимости безучетно потребленной электрической энергии, 21 157 руб. 34 коп. расходов по оплате государственной пошлины. Этим же решением истцу из федерального бюджета возвращено 1 337 руб. 26 коп. излишне уплаченной государственной пошлины.

  Не согласившись с решением суда, ООО «Триада» в апелляционной жалобе просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

Податель жалобы считает, что в основу решения суда положены ненадлежащие доказательства, противоречащие друг другу.

Ответчик не согласен с выводом суда о том, что акт осмотра электроустановки от 24.06.2009 был составлен в присутствии представителя от­ветчика Кропачева А.В. При этом  ссылается на следующее:  во время дачи образцов подписей в арбитражном суде Кропачев А.В. указал, что он 24.06.2009 не присут­ствовал при осмотре трансформаторной станции и не подписывал рукопис­ный вариант акта; ходатайство ответчика о допросе Кропачева А.В. в качестве свидетеля судом первой инстанции было необосно­ванно отказано; суд первой инстанции оставил без оценки отсутствие подписи Кропачева А.В. в рукописных вариантах спорного акта и во втором варианте ксерокопии машинописного варианта спорного акта, датированного 27.06.2009. Поэтому считает, что факт составления акта с участием ответчика не подтвержден надлежащими доказательствами.

 Ссылается на то, что в силу пунктов 152, 153 Правил  № 530  по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии или бездоговорного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, на основании которого осуществляются расчеты за потребленную таким образом электрическую энергию. При составлении акта должен присутствовать потре­битель или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электриче­ской энергии, либо его представитель. Однако акт о неучтенном потреблении электрической энергии», датированный 25.06.2009, представленный истцом в материалы дела, не соответствует требованиям пункта 152 Правил, поскольку составлен в отсутствие потребителя (т.е. в одностороннем порядке), а, следо­вательно, не является надлежащим доказательством по делу.

В связи с изложенным ответчик полагает, что отсутствовали основания для удовлетворения иска, поскольку не представлены оказательства, свидетельствующие, что в спорном периоде ответчик допускал неучетное по­требление электроэнергии.

ООО «РемЭнергоСтройСервис» в представленном в суд письменном отзыве просит решение суда как законное и обоснованное оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

ООО «ЭнергоСервис» письменный отзыв на апелляционную жалобу в суд не представило.

Представители ООО «РемЭнергоСтройСервис», ООО «ЭнергоСервис», надлежащим образом извещенных о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии со статьей 123 АПК РФ в судебное заседание не явились.

От ООО «РемЭнергоСтройСервис» поступило  ходатайство  о проведении судебного заседания в отсутствие представителя истца.

На основании части 3, части 5  статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие истца и третьего лица. 

Представитель ООО «Триада» в заседании суда апелляционной инстанции  поддержал доводы апелляционной жалобы.

В порядке, предусмотренном статьей 163 АПК РФ, в судебном заседании, открытом  14.07.2010,  был объявлен перерыв до 21.07.2010. Информация о перерыве была размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.  

После перерыва судебное заседание продолжено с участием представителя и генерального директора ООО «Триада».

ООО «Триада»  заявлено ходатайство о допросе в качестве свидетеля гр. Кропачева А.В., подписавшего спорный акт от 24.06.2009, по следующим вопросам: участвовал он или нет при осмотре трансформаторной станции 24.06.2009; при каких обстоятельствах ему был вручен машинописный вариант акта осмотра от 24.06.2009; известны ли ему обстоятельства замены трансформатора в июле 2009 года; был ли он ознакомлен с актом о неучетном потреблении электроэнергии от 25.06.2009.

В удовлетворении ходатайства судом апелляционной инстанции отказано в связи с отсутствием процессуальной необходимости выяснения данных обстоятельств по основаниям, изложенным ниже.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения Арбитражного суда Тюменской области от 02.04.2010 по делу № А70-8667/2009, считает его подлежащим отмене, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 16.12.2004 между ООО «РемЭнергоСтройСервис» (энергоснабжаюшая организация) и ООО «Триада» (абонент) заключен договор энергоснабжения № 30-ДЭ (т.1, л.д.10-13),  в соответствии с которым  энергоснабжаюшая организация  обязалась передать абоненту через присоединенную сеть электрическую энергию, а абонент – оплатить ее в объеме, сроки и на условиях, предусмотренных настоящим договором. Границы раздела балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон устанавливаются актами разграничения.

В соответствии с пунктами 3.1.3, 3.1.4 абонент обязался обеспечивать сохранность коммерческих приборов учета, находящихся на балансе энергоснабжающей организации и установленных в распределительных устройствах абонента; обеспечивать за свой счет замену расчетных приборов учета электрической энергии, находящиеся у него на балансе, в установленные ГОСТом сроки, или при их повреждении. При замене указанных приборов участие представителя энергоснабжающей организации обязательно.

Пунктом 3.1.12 договора на абонента возложена  обязанность  производить поверку приборов учета (электросчетчиков, тарификаторов, трансформаторов тока) органами Госстандарта в установленные сроки. Работы по проверке средств учета (снятие электросчетчиков, тарификаторов, трансформаторов тока) выполняется с разрешения энергоснабжающей организации, с последующей проверкой и приемкой учета представителем энергоснабжающей организации.

 Пунктом 6.4 договора № 30-ДЭ от 16.12.2004 сторонами было предусмотрено, что при нарушении учета по вине абонента (повреждение приборов учета, нарушение цепей учета, нарушение пломбы на расчетном счетчике и трансформаторах тока) расчет ведется по присоединенной мощности за текущий расчетный период, с последующим восстановлением за счет абонента.

Между ООО «Триада» (абонент), ООО «ЭнергоСервис» (энергосбытовая компания) и ООО «РемЭнергоСтройСервис» (энергоснабжающая организация) 01.01.2007 заключено соглашение о перемене стороны к договору купли-продажи электроэнергии № 30-ДЭ от 16.12.2004 (т.1, л.д.57-58), согласно которому ООО «РемЭнергоСтройСервис» передает, а ООО «ЭнергоСервис» принимает на себя с 01.01.2007 права и обязанности энергоснабжающей организации по договору № 30ДЭ от 16.12.2007.  ООО «РемЭнергоСтройСервис» становится электросетевой компанией и будет оказывать услуги по передаче электрической энергии, являясь владельцем электрических сетей. Перемена стороны в договоре в соответствии с настоящим соглашением не влечет каких-либо изменений условий договора.

Между ООО «ЭнергоСервис» (энергосбытовая компания) и ООО «РемЭнергоСтройСервис» (сетевая организация) 01.01.2007 заключен договор купли-продажи электрической энергии № 01-01/07 ПП, по условиям которого сбытовая компания обязуется поставить сетевой организации электрическую энергию для целей компенсации потерь электрической энергии в ее сетях, а сетевая организация обязуется принять и оплатить ее в объеме, в сроки и на условиях, предусмотренных настоящим договором (т.2, л.д.11-20).

 Как указывает истец,  в связи с передачей функций по энергосбыту от ООО «ЭнергоСервис» в другую энергосбытовую компанию,  24.06.2009 истцом совместно с третьим лицом проведен осмотр электроустановки, расположенной по адресу: г. Тюмень, ул. Бабарынка, 10, корп. 1, в ходе которого установлено, что ответчик самовольно произвел замену трансформаторного  тока с 400/5 на 1500/5. Кроме того, обследованием установлено, что счетчик не опломбирован, до учета обнаружены три провода (скрутка), замотанные изолентой, на контактах узла учета № 10 и № 12 обнаружена два дополнительных провода.     

Результаты осмотра зафиксированы в составленном представителями ООО «ЭнергоСервис» Бабакиной Н.Д., ООО «РемЭнергоСтройСервис» Бажухиным Д.В. акте от 24.06.2009, на основании которого ответчику осуществлен перерасчет стоимости безучетно потребленной ООО «Триада» электрической энергии. Копия акта с подписью представителя абонента (ООО «Триада» ) представлена в материалы дела (л.д. 18 том 1).

Проведенной по делу судебной экспертизой установлено, что запись «Кропачев», изображение которой расположено в электрографической копии акта осмотра от 24.06.2009 выполнена Кропачевым А.В.; подпись от имени Кропачева А.В., изображение которой расположено в строке после слов «Представитель эксплуатирующей организации» перед записью «Кропачев» выполнена, вероятно, самим Кропачевым А.В. (л.д. 67 том 2).

ООО «Триада» 15.07.2009 были направлены претензии по оплате недоучтенной и потребленной электрической энергии истцом (т.1, л.д.26, 27).

Между ООО «ЭнергоСервис» (цедент) и ООО «РемЭнергоСтройСервис» (цессионарий) 30.07.2009 (в редакции дополнительного соглашения от 30.07.2009) подписано соглашение об уступке права требования (т.1, л.д.146-147; т.2, л.д.10), по условиям которого цедент уступает, а цессионарий принимает требование оплаты за недоучтенную и потребленную электрическую энергию в сумме 1 118 825, 53 руб., по договору купли-продажи электрической энергии № 30-ЛЭ от 16.12.2004, соглашению от 01.01.2007 о перемене стороны к договору купли-продажи электроэнергии, заключенных между цедентом и ООО «Триада».

Поскольку ООО «Триада» оплату стоимости за неучтенный объем потребленной электрической энергии не произвел, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что иск удовлетворению не подлежит.

 Согласно статье 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

   Согласно положениям статьей 541, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми