Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2010 по делу n А75-514/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

детализации  и иных материалов дела не следует.

Согласно письму самого истца № 1384 от 28.04.2009 «О проверке МАК-адреса», обществом «Термо-Сила» используются следующие существующие МАК-адреса:

ПК 1 – 00-19-D1-A9-3B-E5

ПК 2 – 00-18-F3-09-31-74

ПК 3- 00-14-2A-55-0B-97

ПК 4 – 00-1D-60-26-00-0C

ПК 5 – 00-90-F5-52-5D-C6

ПК 6 – 00-13-8F-D7-E8-FC

Модем (Zyxel OMNI)-00-A0-C5-D6-E4-BC.

Как следует из заявления ответчика (т.д. 1 л.д. 50)и приложения к договору (т.д. 1 л.д. 17), ответчик просил, а истец принял на себя обязательство оказать услуги по передаче данных по сети интернет на телефонный номер 236290 с использованием технологии ADSL.

Оказание услуг именно на этот номер, независимо от МАС-адресов, установленного на нем оконечного (принимающего) оборудования (персональный компьютер, модем) может признаваться надлежащим оказанием услуг по договору № I19546.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства - статья 309 ГК РФ.

Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг - п. 1 ст.781 ГК РФ.

Таким образом, указанными нормами предусмотрена обязанность заказчика оплатить услуги, которые оказаны ему  и оказаны именно в соответствии с условиями обязательства.

В представленной истцом (т.д. 2 л.д. 69 – 96) детализации объема оказанных услуг по доступу в интернет по счету № 854885 ООО «Термо-Сила» усматривается, что индивидуализирующим абонента признаком указан  только МАС-адрес, а не абонентский номер и не адрес размещения оконечного оборудования.

 Только один МАС-адрес модема (Zyxel OMNI)-00-A0-C5-D6-E4-BC, используемого ответчиком, как утверждает  в письме № 1384 истец,  упоминается в перечне сессий выходов в сеть интернет, но не является более или менее часто встречающимся: в подавляющем большинстве случаев указаны МАС-адреса, отношение которых к ответчику не установлено.

Доводы истца, приведенные в жалобе, о том, что  в предмет договора от № I19546 входит обязанность оператора связи передать данные в любое место любому лицу, вошедшему в сеть под логином и паролем , переданными при заключении договора ответчику, не принимаются.

По правилу ст. 431 ГК РФ, при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Проанализированные выше порядок заключения договора и его условия свидетельствуют о принятии истцом на себя обязанности оказать услуги по передаче данных по сети Интернет на конкретный абонентский телефонный номер, подключение через который к сети именно ответчиком контролируется использованием дополнительных индивидуализирующих средств – логином и паролем.

Приводимое истцом понимание  логина  и пароля как некоего динамического идентификатора абонента не принимается, как не следующее из условий соглашения сторон .

Используемый в практике аналогичных отношений IP-адрес также всегда привязан к физическому, фактическому, адресу местонахождения компьютера, которому присвоен этот адрес. Каждый компьютер, подключенный к Интернету, имеет уникальный IP-адрес

Предоставление ответчику    динамических или статических IP-адресов и установление сторонами условий их использования  из договора и материалов дела не усматривается.

Волеизъявление сторон на оказание услуг вне абонентского номера 23-62-90 не усматривается.

В силу пункта 1 статьи 65 АПК РФ, доказыванию подлежат как требования, так и возражения.

Доказательства представляются лицами, участвующими в деле (пункт 1 статьи 66 АПК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 9 АПК РФ, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Представленная детализация сессий выходов ответчика  в Интернет в спорный период не позволяет сделать вывод о передаче данных именно на оборудование, подключенное к абонентскому номеру ответчика , согласованному в договоре.

Таким образом, истец не доказал оказание услуг именно ответчику.

Отношение указанных в детализации МАС-адресов к ответчику не обосновано. Установка оборудования с указанными в детализации МАС –адресами по абонентскому (телефонному ) номеру ответчика не усматривается, не доказана.

Отношение  к ответчику подавляющего большинства указанных в детализации МАС-адресов не усматривается даже из одностороннего письма истца.

Не доказан , соответственно, объем  информации , переданной именно ответчику.

По условиям пункта 3 статьи 7 ФЗ «О связи», операторы связи при эксплуатации сетей связи и сооружений связи обязаны обеспечивать защиту средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним.

Это положение означает, что оператор связи должен принимать организационные и технические меры, направленные на предотвращение несанкционированного доступа к линиям связи, сооружениям связи (находящимся как внутри, так и вне сооружений связи) и передаваемой по сетям информации.

Пунктом 3 статьи 16 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» предусмотрено, что обладатель информации, оператор информационной системы в случаях, установленных законодательством Российской Федерации, обязаны обеспечить предотвращение несанкционированного доступа к информации и (или) передачи ее лицам, не имеющим права на доступ к информации; своевременное обнаружение фактов несанкционированного доступа к информации.

Таким образом, истец, оказывая услуги связи, должен осуществлять контроль предоставления услуги надлежащим образом, в том числе в адрес определенного пользовательского (оконечного) оборудования, однако соответствующих действий истцом не произведено.

В данной связи суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить следующее.

В соответствии со статьей 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Условие о предмете договора в силу пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса РФ является существенным условием договора, без согласования которого договор не может быть признан заключенным.

Оказание услуг связи по передаче данных, как отмечено в пункте 1.3 договора от 23.04.2007, регулируется, в том числе, ФЗ «О связи», в развитие которого Правительством Российской Федерации постановлением № 32 от 23.01.2006 утверждены Правила оказания услуг связи по передаче данных.

В пункте 27 указанных Правил перечислены  условия, поименованные как существенные для заключения договора по предоставлению услуг связи по передаче данных, а в пункте 26 перечислены данные, которые «должны быть указаны» в данном договоре, в частности: адрес установки оборудования; технические показатели, характеризующие качество услуг по передаче данных (в том числе полосу пропускания линии связи в сети передачи данных, потери пакетов информации, временные задержки при передаче пакетов информации, достоверность передачи информации); права, обязанности и ответственность сторон.

Однако, несмотря на то, что условия, перечисленные в пункте 26 Правил, в отличие от  п. 27,  не поименованы как существенные, суд полагает, что они также имеют характер предписанных законом к согласованию сторонами и в смысле ст. 432 ГК РФ являются существенными условиями договора.

Такой вывод суд делает на основе анализа содержания условий договора, предусмотренных как обязательные в п. 26 Правил.

Указанные в п. 26 «права и обязанности сторон» договора безусловно  определяют предмет договора и относятся к числу существенных в силу ст. 432 ГК РФ.

Придавать разный статус (существенные  или несущественные) условиям, одинаково включенным  в п. 26 Правил,   оснований не имеется.

Соответственно, существенными для заключения договора передачи данных, в соответствии с  п. 26 Правил , является  также адрес установки оборудования.

Согласованный сторонами телефонный абонентский номер позволяет определить адрес установки оборудования, поскольку сам  является привязанным к конкретному адресу. 

Доводы истца о возможности констатации надлежащего оказания истцом услуг только по логину и паролю (условия использования которых из договора не усматриваются)  отклоняются как противоречащие приведенным выше  нормам законодательства.

Следует отметить, что приговором Нижневартовского районного суда города Омска с Еськова А.А. в пользу ответчика по настоящему делу взысканы убытки за неправомерный доступ к сети Интернет за период с 16.01.2009 по 14.04.2009.

В настоящем деле спорным является период оказания истцом ответчику услуг доступа в интернет с февраля 2009 года по апрель 2009 года, что не совпадает с периодом, указанным в приговоре суда.

Материалы дела не позволяют установить , в какой части присужденные с Еськова в качестве убытков 117 тысяч рублей за доступ в сеть с 16.01.09 могут относиться к настоящим исковым требованиям, период которых определен  с 01.02.09 . Сама возможность передачи объема данных в течение одного месяца на сумму  свыше 300 тысяч рублей не исключается, что подтверждает имеющаяся  в деле счет –фактура за май 2009 года.  Данное обстоятельство может подтверждать, что присужденное  с Еськова относится к периоду, не входящему в исковой  ( с 16.01.09 по 01.02.09).

Соответствующие доказательства и обоснования в пользу того, какая часть суммы (полностью сумма) присужденного с Еськова относится к исковому периоду истец не представил.

Кроме того, возникающие в связи с этим  правоотношения  не оказывают правового влияния на иск, в основании которого приведены обстоятельства исполнения договора, а в предмет входит понуждение к исполнению договорного обязательства.

Фактическое получение ответчиком  средств о Еськова, отношение которых к исковому периоду будет  доказано, может явиться основанием для заявления требований о неосновательном обогащении.

Выводы суда первой инстанции о недоказанности права на оплату услуг  основаны на материалах дела и сделаны при правильном применении норм материального и  процессуального права.

Доводы апелляционной жалобы как необоснованные и недоказанные подлежат отклонению.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит, апелляционная жалоба подлежит оставлению без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 05 марта 2010 года по делу № А75-514/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

Л.И. Еникеева

Д.Г. Рожков