Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.07.2010 по делу n А75-12909/2009. Изменить решение

акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Пунктом 1 статьи 330 ГК РФ определено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В силу пункта 9.3 договора субподряда установлено, что за задержку начала выполнения работ более чем на 10 календарных дней, а также просрочку выполнения   работ и сдачи результата работ в сроки, предусмотренные разделом 3 договора и календарным графиком выполнения работ, подрядчик несет ответственность в размере 1/300 ставки рефинансирования, установленной Центральным Банком России  на день платежа, от общей стоимости работ, указанной в пункте 4.1 договора за каждый день просрочки.

При этом согласно пункту 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных договором, до совершения которых должник не мог исполнить свои обязательства.

Пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно пункту 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

При рассмотрении настоящего дела в суде первой и апелляционных инстанций ответчик не отрицал, что работы выполнялись им с нарушением сроков, но по вине другой стороны, несвоевременно выполнившей свои обязательства по договору.

Из материалов дела усматривается, что в соответствии с пунктами 3.1, 5.1.1. договора субподряда строительство на объекте должно было осуществляться в соответствии с календарным планом работ (приложение № 2 к договору л.д. 129 том 1), при этом начало работ определяется  датой перечисления истцом аванса, а окончание работ – 30.06.2008.

Согласно календарному графику выполнения работ (земляные работы, свайное поле и монолитные работы до отм. 0,000 и выше отм. 0,000) по объекту «Торгово-сервисный центр с гостиницей по ул. Мира, 27, 29, 31» подготовительные работы должны были быть выполнены - с 15.08.2007 по 01.09.2007, земляные работы - с 01.09.2007 по 01.12.2007, свайное поле – с 01.10.2007 по 01.12.2007, монолитные работы до отм. 0,00 - с 01.12.2007 по 01.07.2008, монолитные работы вше отм.0,000 - с 01.01.2008 по 01.07.2008.

Как уже было указано выше, истцом аванс перечислен в нарушение пункта 5.1.1. договора субподряда не в течение 10 дней до 23.08.2007, а только 13.09.2007 (платежные поручения № 311 от 22.08.2007, № 20 от 11.09.2007).

Данное обстоятельство, при осмотрительном поведении стороны договора, не позволило ООО «АКТИФ КОНСТРАКШН» приступить к выполнению первого этапа работ в соответствии с календарным графиком  (с 15.08.2007 по 01.09.2007). Аванс перечислен заказчиком за пределами данного срока  в связи с чем, сроки выполнения работ должны быть передвинуты на 21 день. Более того, суд апелляционной инстанции полагает, что с учетом установления начального срока выполнения работ в зависимости от действий, которые должен выполнить генподрядчик, то дата начала работ, указанная в календарном плане не может быть принята во внимание. Несвоевременное перечисление аванса привело к значительному сдвигу дальнейших этапов выполнения работ, установленных календарным графиком.

При этом, суд апелляционной инстанции установил, что и после перечисления истцом аванса по договору субподряда, ООО «НИКОР-Югра» допускались действия существенно затягивающие сроки выполнения работ.

Пунктом 6.1.6 договора субподряда возложена на ООО «НИКОР-Югра» обязанность по своевременной передаче строительной площадки, утвержденной проектной документации на объект строительства, разрешение на строительство, документации на геодезическую разбивочную основу.

Между тем, строительная площадка, отведенная для строительства «Торгово-Сервисного центра блок № 2, № 3» передана ООО «АКТИФ КОНСТРАКШН»  полностью только в июле 2008, что подтверждается актом передачи строительной площадки, уже за пределами конечного срока выполнения работ (том 1 л.д. 145, 146).

Кроме того, к моменту передачи строительной площадки не произведен снос жилого дома, расположенного в зоне строительства, в частности жилой дом 4 по ул. Островского (том 2 л.д. 1-22).

На основании пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Из представленных ответчиком писем № 504 от 06.12.2007, № 62 от 27.02.2008, № 98 от 18.04.2008, № 103 от 30.04.2008, № 233 от 19.08.2008 следует, что длительное время истцом не предоставлялась ответчику проектная документация, необходимая для выполнения работ. Земляные и свайные работы велись по не утвержденным чертежам, что привело к дополнительным согласованиям, соответственно, к задержке дальнейшего строительства. Ответчик неоднократно обращался к ООО «НИКОР-Югра» с просьбой выдать утвержденную и откорректированную проектную документацию (том 1 л.д. 135, 239, 140, 142, 143).

Акт разбивки осей объекта капитального строительства на местности и акт освидетельствования геодезической разбивочной основы объекта капитального строительства изготовлен лишь в июле 2008 года, поскольку как следует из его содержания, чертежи, на основе которых составлялись данные документы, были изготовлены, проектной организацией лишь 11.06.2008 (том 1 л.д. 146, 147)

Согласно материалам дела часть рабочей документации со штампом «В производство работ» была направлена ответчику только 24.10.2008 письмом № 341 (том 1 л.д. 144).

Между, тем доказательств обратного, то есть уклонения ответчика от принятия строительной площадки и технической документации, выполнении истцом своих обязательств по договору в сроки, установленные договором, в деле не имеется.

Следовательно, у ответчика отсутствовала объективная возможность выполнить условия договора субподряда в установленные графиком сроки.

Письмом  № НЮ-348 от 31.10.2008 ООО «НИКОР-Югра» сообщила о возникших затруднениях с финансированием объекта, и просило субподрядчика по завершению работ по устройству монолитных перекрытий и стен цокольных этажей, блоков 2 и 3, временно приостановить работы (том 1 .л.д. 72).

22.12.2008 объект был законсервирован, о чем свидетельствует акт консервации объекта  (л.д. 73 том 1).

Исследовав и оценив имеющиеся в деле документы, суд апелляционной инстанции к выводу о том, что с учетом момента перечисления аванса, передачи строительной площадки и проектной документации, выполнение подрядчиком работ в установленные для него договором субподряда сроки оказалось невозможным по вине истца. Обратного истцом не доказано.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что истец нарушил требования, установленные статьей 10 ГК РФ, о разумных и добросовестных действиях участников гражданского оборота, не предпринял соответствующих мер, по созданию условий по выполнению работ в срок, а своим бездействием способствовал срыву сроков работ.

Установив обстоятельства, свидетельствующие о нарушении субподрядчиком сроков выполнения работ по вине генподрядчика, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для взыскания неустойки.

В соответствии с пунктом 35 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции на основании пункта 2 статьи 269 Кодекса изменяет судебный акт, удовлетворяя апелляционную жалобу в этой части, и принимает по делу новый судебный акт с той же резолютивной и иной мотивировочной частями.

Учитывая, что выводы суда первой инстанции, изложенные в мотивировочной части, не повлекли принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции считает необходимым изменить мотивировочную часть решения, исключив вывод о незаключенности договора субподряда, принять по делу новый судебный акт с той же резолютивной и иной мотивировочной частью.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, при рассмотрении жалобы апелляционной инстанцией не установлено.

В порядке статьи 110 АПК РФ государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы относится на истца.

Руководствуясь статьями 258, 268, частью 2 статьи 269, статьями 270 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 05 марта 2010 года по делу №А75-12909/2009 изменить в мотивировочной части.

Исключить из мотивировочной части решения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 05 марта 2010 года по делу № А75-12909/2009 вывод суда о том, что договор субподряда на выполнение строительно-монтажных работ № НЮ-303/07Д от 13.08.2007 является незаключенным (абзацы 5-10 лист 3).

Резолютивную часть решения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 05 марта 2010 года по делу №А75-12909/2009 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Гергель

Судьи

Е.В. Гладышева

О.В. Зорина