Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2008 по делу n А46-10932/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

17 июня 2008 года

                           Дело №   А46-10932/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме  17 июня 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Семёновой Т.П.

судей  Гергель М.В., Зориной О.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Кичигиной З.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1694/2008) индивидуального предпринимателя Томилина Максима Сергеевича

на решение  Арбитражного суда Омской области от 27.02.2008 по делу № А46-10932/2007 (судья Железняк Л.В.),

по иску  закрытого акционерного общества "Квадро-Диск"

к  индивидуальному предпринимателю Томилину Максиму Сергеевичу,

о взыскании 110 000 рублей

при участии в судебном заседании представителей: 

от истца: ИП Томилина Максима Сергеевича – адвокат Варлаков В.В. по дов. б/н от 24.11.2007 (три года), удост. № 205 от 16.01.2003, регист. номер 55/98;

от ответчика: ЗАО «Квадро-Диск» - Колесников И.В. по дов. б/н от 01.01.2008 до 31.12.2008, паспорт 5200 346420 выдан УВД ЛАО г. Омска 10.01.2001

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Квадро-Диск» (далее по тексту – ЗАО «Квадро-диск», истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к индивидуальному предпринимателю Томилину Максиму Сергеевичу (далее – ИП Томилин М.С., ответчик) о взыскании 110 000 рублей компенсации за нарушение исключительных смежных прав.

Иск предъявлен на основании пункта 2 статьи 49 Закона Российской Федерации от 09.07.1993 № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» (далее  – Закон «Об авторском праве и смежных правах») и мотивирован тем, что истец является обладателем исключительных  прав на Исполнения и Фонограммы: «Соната №14 «Лунная», «Менуэт из нотной тетради Анны Магдалены Бах», «Концерт № 1-ля минор», «Ария из оркестровой сюиты (D-dur)», «Амадеус № 146», «Вуаль Лауры», «Симфония из партии до-минор», «Серенада», «Полуночный танец благородного призрака», «Утро бедного Людовика», «Хорал (кантата № 147)». Однако, ответчик 06.10.2007 осуществлял продажу указанных исполнений и фонограмм в нарушение, как считает истец, его исключительных имущественных прав, в связи с чем последний просил взыскать компенсацию за это нарушение в заявленном размере.

Решением Арбитражного суда Омской области от 27.02.2008 по делу № А46-10932/2007 исковые требования удовлетворены. С ИП Томилина М.С. в пользу  ЗАО «Квадро-Диск» (г. Москва) взыскано 110 000 рублей компенсации за незаконное распространение указанных фонограмм, а также 3 700 рублей государственной пошлины.

Принятое решение суд обосновал обязанностью ИП Томилина М.С.  выплатить указанную компенсацию  за нарушение исключительных смежных прав истца на использование Исполнений и Фонограмм: «Соната №14 «Лунная», «Менуэт из нотной тетради Анны Магдалены Бах», «Концерт № 1-ля минор», «Ария из оркестровой сюиты (D-dur)», «Амадеус № 146», «Вуаль Лауры», «Симфония из партии до-минор», «Серенада», «Полуночный танец благородного призрака», «Утро бедного Людовика», «Хорал (кантата № 147)».

Суд установил, что 06.10.2007 в принадлежащей ИП Томилину М.С. торговой точке был продан контрафактный компакт-диск в формате МР3 под названием «Виктор Зинчук». В связи с чем, предприниматель Томилин М.С. осуществил распространение указанных фонограмм на компактном-диске без согласия правообладателя.

Возражая против принятого судом решения, ответчик в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель ссылается на неправильное применение судом норм материального права и нарушение процессуального закона, на несоответствие изложенных в решении выводов фактическим обстоятельствам дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, считает, что представленные истцом доказательства не подтверждают факт приобретения диска именно у ответчика, отрицает наличие договорных трудовых или гражданско-правовых отношений с лицом, подписавшим копию чека, представленную истцом.

ЗАО «Квадро-Диск» в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит решение Арбитражного суда Омской области от 27.02.2008 по делу № А46-10932/2007 оставить без изменения, апелляционную жалобу ответчика без удовлетворения, а также заявлено ходатайство о просмотре в судебном заседании апелляционной инстанции видеозаписи покупки от 06.10.2007 и допросить в качестве свидетелей участников покупки - Можаева В.С. и Мертехина Я.А.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ИП Томилина М.С. заявил ходатайство о принятии нового доказательства – ответа ЗАО «Русский дом» на запрос № 43 от 06.06.2008. Пояснил, что не представил это доказательство в суд первой инстанции, поскольку в суде первой инстанции вопрос о режиме работы торговой точки не обсуждался.

Представитель ЗАО «Квадро-Диск» оставил разрешение ходатайства на усмотрение суда.

Рассмотрев заявленное ходатайство, заслушав мнение представителей лиц, участвующих в заседании, посовещавшись, суд в удовлетворении ходатайства отказал, так как заявитель не обосновал невозможность представления таких доказательств в суд первой инстанции в соответствии с требованиями статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал. Просит решение суда первой инстанции отменить, отказать в удовлетворении исковых требований, взыскать судебные расходы в сумме 15 000 рублей, пояснил, что две контрольно-кассовые машины находятся в помещении магазина площадью 18 кв.м.

Представитель ЗАО «Квадро-Диск» представил письменные возражения на апелляционную жалобу, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В заседании суда апелляционной инстанции в присутствии представителей истца и ответчика осуществлен просмотр видеозаписи покупки диска, приобщенной к материалам дела в качестве вещественного доказательства.

Заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, 29.10.2002 между Зинчуком Виктором Ивановичем и ЗАО «Квадро-Диск» заключен договор № 29.10.02/2, по условиям которого Зинчук В.И. передал обществу исключительные смежные права на использование на территории всех стран мира на весь срок охраны смежных прав исключительные смежные права на Исполнения и Фонограммы: «Соната №14 «Лунная», «Менуэт из нотной тетради Анны Магдалены Бах», «Концерт № 1-ля минор», «Ария из оркестровой сюиты (D-dur)», «Амадеус № 146», «Вуаль Лауры», «Симфония из партии до-минор», «Серенада», «Полуночный танец благородного призрака», «Утро бедного Людовика», «Хорал (кантата № 147)» .

В соответствии с пунктом 1 статьи 38 Закона «Об авторском праве и смежных правах» производителю фонограммы в отношении его фонограммы принадлежат исключительные права на использование фонограммы в любой форме, включая право на получение вознаграждения за каждый вид использования фонограммы. Исключительное право на использование фонограммы означает право осуществлять или разрешать осуществлять, в том числе распространение экземпляров фонограммы (подпункт 3 пункта 2 статьи 38 Закона «Об авторском праве и смежных правах»).

Права производителя фонограммы являются смежными (пункт 2 статьи 35, пункт 1 статьи 36 Закона «Об авторском праве и смежных правах»).

Пунктом 2 статьи 36 Закона «Об авторском праве и смежных правах» установлено, что производитель фонограммы осуществляет свои права  в пределах прав, полученных по договору с исполнителем и автором записанного на фонограмме или передаваемого в эфир или по кабелю произведения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30.11.2006 по делу № Ф04-7926/2006 (28847-А46-20) установлен факт передачи исключительных смежных прав на воспроизведение записи Исполнения и Фонограммы музыкального произведения В. Зинчук «Амадеус № 146», распространение экземпляров фонограммы любым способом и импортирование их в целях распространения по договору от 29.10.2002 № 29.10.02/2 от исполнителя альбома «Амадеус № 146» В.Зинчука к ЗАО «Квадро-Диск».

Таким образом, с момента заключения договора от 29.10.2002 № 29.10.02/2 ЗАО «Квадро-Диск» стало производителем фонограмм и на него распространяются положения статьи 38 Закона «Об авторском праве и смежных правах».

 06.10.2007 в торговой точке, где осуществляет свою деятельность ИП Томилин М.С., расположенной в г. Омске по Сибирскому проспекту, д. 12, приобретен компакт-диск в формате МР3 под названием «Виктор Зинчук», что подтверждается кассовым чеком, содержащим дату и наименование продавца – ИП Томилин М.С., копией чека от 06.10.2007 с указанием названия диска «МР3 «Виктор Зинчук» (включая «12 гитар магистра»), заверенной печатью ИП Томилина М.С., видеосъемкой приобретения указанного компакт-диска.

Кассовый чек, выданный на спорный компакт-диск, содержит номер кассовой машины – 00178176.

Как следует из ответа № 06-25/144 Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу города Омска от 12.08.2008, по состоянию на 06.10.2007 за ИП Томилиным М.С. на двух торговых точках по ул. Сибирский проспект, д. 12 в г. Омске числилось две контрольно-кассовых машины, в том числе, машина с заводским номером 00178176, используемая в торговой точке с дисками CD, DVD, зарегистрированная 27.07.2007.

В соответствии с пунктом 1 статьей 492 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара, если иное не предусмотрено законом или договором (статья 493 ГК РФ). В данном случае, при установлении факта возникновения отношений по договору розничной купли-продажи, не имеет юридического значения основание использования предпринимателем Томилиным М.С. торгового помещения, расположенного в г. Омске по Сибирскому проспекту, д. 12.

Доводы апелляционной жалобы ответчика о том, что бланк копии чека заполнен и подписан неизвестным ему лицом, но данное обстоятельство опровергается наличием на копии чека печати ИП Томилина М.С., что свидетельствует о том, что лицо выдавшее копию чека покупателю имело на такие действия все права, что также подтверждается кассовым чеком, выданным на такую же сумму от той же даты.

Таким образом, можно сделать вывод, что ИП Томилин М.С. действительно осуществлял розничную торговлю в указанном помещении на момент покупки спорного диска, а договор розничной купли-продажи спорного диска может считаться заключенным, следовательно, представитель ЗАО «Квадро-Диск» 06.10.2007 приобрел указанный диск именно у ответчика.

Из видеозаписи, сделанной при осуществлении 06.10.2007 покупки, очевидно, что внешний вид диска, приобретенного у ответчика, соответствует внешнему виду диска, приобщенного к материалам дела в качестве доказательства истцом, на обложке которого изображены фотография Виктора Зинчука, гитара и надпись следующего содержания, Виктор Зинчук, включая «Двенадцать гитар магистра». Ответчик в апелляционной жалобе ссылается на то, что им  29.09.2007 по договору купли-продажи приобретены у гражданина Шульца М.Н. два лицензионных компакт-диска, один из которых представлен в материалы дела, а второй был продан на торговой точке, где осуществляет свою деятельность ИП Томилин М.С., расположенной в г. Омске по Сибирскому проспекту, д. 12. Представленный ответчиком компакт-диск,  приобретенный по договору купли-продажи от 29.09.2007 у гражданина Шульца М.Н., является лицензионным, что установлено и не оспаривается сторонами, но ни по содержанию, ни по оформлению не совпадает с диском, приобретенным в его торговой точке 06.10.2007. Из чего следует, что не второй такой же диск, приобретенный по договору купли продажи от 29.09.2007 у гражданина Шульца М.Н., реализован ИП Томилиным М.С. представителю ЗАО «Квадро-Диск».

В соответствии с пунктом 3 статьи 48 Закона «Об авторском праве и смежных правах» контрафактными являются экземпляры произведения и фонограммы, изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав.

Как указано в пункте 15 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 19.06.2006 № 15 «О вопросах, возникающих у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» понятие контрафактности экземпляров произведений и (или) фонограмм является юридическим, поэтому вопрос о контрафактности экземпляров произведений или фонограмм не может ставиться перед экспертом. Из пункта 14 данного Постановления следует также, что ответчик обязан доказать выполнение им требований  Закона «Об авторском праве и смежных правах» при использовании произведений и (или) объектов смежных прав, в противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Дизайн полиграфического оформления вкладыша и самого компакт-диска, приобретенного у ответчика, отличается от оформления правообладателя. Компакт-диск в формате МР3 под названием «Виктор Зинчук. Включая «Двенадцать гитар магистра» (2005), Амадеус № 146 (2002), Неолирика (2000), Неоклассика (1998), Bonus video» в исполнении В. Зинчука правообладателем никогда не выпускался.

Согласно информационному письму от 27.08.2007 ЗАО  «РУСТ ИНКОРПОРЭЙТЭД» является обладателем исключительного права на товарный знак «Русский стандарт» по свидетельству № 178248, № 178249 зарегистрированным в Государственном реестре товарных знаков обслуживания