Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2010 по делу n А70-2252/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения,Удовлетворить ходатайство (заявление) (АПК)

об административных правонарушениях, необходимо определить, является ли фактически проводимая обществом деятельность, именуемая стимулирующей лотереей, азартной игрой, для осуществления которой законодателем установлено обязательное требование - наличие специального разрешения.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» лотереей является игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В соответствии с пунктом 16 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием. Поэтому само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования, не будет свидетельствовать о том, что обществом осуществляется проведение лотереи, а не организация азартных игр.

Административным органом в ходе проверки установлено и из материалов дела следует, что ООО «АЭБ «ИБИСХАР» осуществляет деятельность в помещении, расположенном по адресу: г. Тюмень, ул. 50 лет Октября, д. 26/4, с использованием 36 электронных лототронов «ЛОТО-3», внешне схожих с игровыми аппаратами. В момент проведения проверки оборудование находилось в рабочем состоянии.

Аппараты приобретены ООО «АЭБ «ИБИСХАР» в собственность по договору № 19 купли-продажи от 07.12.2009  у ООО «СКД-Компания» (л.д. 64-66).

Согласно выписки из государственного реестра серия Н200С № 001530ФНС организатором Всероссийской негосударственной тиражной лотереи «Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙн!» является ООО «Тиолайн». Распространение лотереи с последующим розыгрышем на игровых автоматах осуществлялось ООО «АЭБ «ИБИСХАР».

В соответствии с пунктом 1.1. агентского договора № 49/0 от 07.12.2009 (л.д. 56-60), заключенного ООО «АЭБ «ИБИСХАР» с ООО «ТИОЛАЙН» - организатором лотереи «Купи и играй на призы с ТИОЛАЙН», общество за вознаграждение приняло на себя обязательство от своего имени, но за счет ООО «ТИОЛАЙН» совершать юридические и фактические действия по реализации товара на территории, тем самым договором предоставлено право проведения обществу стимулирующей лотереи «Купи и играй на призы с ТИОЛАЙн!».

На основании договора № 49/0 от 07.12.2009 ООО «Тиолайн» (Принципал) передало ООО «АЭБ «ИБИСХАР» (Агент) право реализации товара, ассортимент, количество и стоимость которого указана в приложении № 1 к договору (пункт 1.2.). Лотерея «Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙн!» определена как тиражная, негосударственная, стимулирующая, проводимая в обычном режиме.

Должностными лицами Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства при ГУВД по Тюменской области в ходе проведения проверки был установлен следующий порядок организации деятельности:

ООО «АЭБ «ИБИСХАР» распространяет печатную продукцию (открытка по цене 100 руб., карманный календарь по цене 500 руб., настенный календарь по цене 1000 руб.), после приобретения товара участник допускается к электронному оборудованию, где сотрудниками общества устанавливаются баллы, которые участвуют в розыгрыше, затем участник самостоятельно нажимает кнопку, запускает автомат и начинает игру. Игрок, путем манипуляций клавишами лотерейного оборудования осуществляет игру на свой риск. В свою очередь электронная программа путем выпадения случайных комбинаций чисел определяет вариант исхода игры, в случае выигрыша участник получает денежный приз.

Перечисленные обстоятельства подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами: протоколом осмотра помещений от 20.02.2010 (л.д. 12); протоколом изъятия от 20.02.2010 (л.д. 13); объяснениями клиентов и сотрудников лотерейного клуба (л.д. 17-18, 21, 22, 23); постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении от 20.02.2010 (л.д. 10) и другими материалами дела.

Характер осуществляемой деятельности свидетельствует о том, что проводимые розыгрыши не носят характер стимулирующей лотереи, поскольку возможность стать участником лотереи «Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙн!» обусловлена внесением наличных денежных средств, посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Кроме того, лотерея «Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙн!», по мнению суда апелляционной инстанции, не имеет характер стимулирующей лотереи: приобретение обусловленного товара - печатной продукции (открытка по цене 100 руб., карманный календарь по цене 500 руб., настенный календарь по цене 1000 руб.) за цену, значительно выше стоимости данного товара (открытка по цене 3 руб., карманный календарь по цене 5 руб., настенный календарь по цене 7 руб., л.д. 61), не связано с его продвижением на розничном рынке товаров (стимулированием продаж), а является лишь условием допуска к участию в «лотерее». В материалах дела отсутствует документальное подтверждение формирования призового фонда лотереи за счет средств организатора лотереи.

Таким образом, при отсутствии признаков проведения стимулирующей лотереи нельзя сделать вывод о том, что использование обществом оборудования с лотерейными программами свидетельствует о проведении обществом лотереи.

Следовательно, рассматриваемая деятельность ООО «АЭБ «ИБИСХАР» не является деятельностью по проведению стимулирующей лотереи, она не отвечает признакам лотереи, поименованным в Федеральном законе от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях», деятельность организована по принципу азартной игры.

С учетом изложенного, в действиях ООО «АЭБ «ИБИСХАР» усматривается состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьей 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно статье 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В данном случае вина общества выразилась в следующем: являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, зная об изменениях в законодательстве, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, пренебрегая данным требованием закона, общество фактически осуществляло без специального разрешения (лицензии) данную деятельность и не приняло все зависящие от него меры по получению лицензии.

Исходя из установленных обстоятельств, суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда о доказанности совершения ООО «АЭБ «ИБИСХАР» административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьей 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что используемое оборудование предназначено для проведения лотереи, судом апелляционной инстанции отклоняется как не имеющий правового значения, поскольку деятельность организована ООО «АЭБ «ИБИСХАР» таким образом, что отвечает признакам азартной игры, определенным в Федеральном законе от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что осуществление проверочных действий, составление протокола об административном правонарушении осуществлены административным органом в рамках предоставленных ему полномочий с соблюдением процедуры, установленной Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, при проведении проверки и оформлении ее результатов требования, установленные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, старшим инспектором Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства при ГУВД по Тюменской области капитан милиции Колесниковым Э.О. соблюдены, порядок привлечения к административной ответственности нарушен не был.

Удовлетворяя требования старшего инспектора Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства при ГУВД по Тюменской области капитан милиции Колесникова Э.О., суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены Арбитражным судом Тюменской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы ООО «АЭБ «ИБИСХАР» не имеется.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 22.03.2010 по делу № А70-2252/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Ю.Н. Киричёк

О.Ю. Рыжиков