Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2010 по делу n А70-2252/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения,Удовлетворить ходатайство (заявление) (АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

08 июля 2010 года

                                                        Дело №   А70-2252/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  02 июля 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  08 июля 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей  Киричёк Ю.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания

Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3035/2010) общества с ограниченной ответственностью «Агентство экономической безопасности «ИБИСХАР» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 22.03.2010 по делу № А70-2252/2010 (судья Тихомиров В.В.), принятое по заявлению старшего инспектора Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства при Государственном Управлении внутренних дел по Тюменской области  

к обществу с ограниченной ответственностью «Агентство экономической безопасности «ИБИСХАР»

о привлечении к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

представители лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились,

установил:

Старший инспектор Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства при ГУВД по Тюменской области капитан милиции Колесников Э.О. обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью «Агентство экономической безопасности «ИБИСХАР» (далее по тексту - ООО «АЭБ «ИБИСХАР», общество) к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением от 22.03.2010 по делу № А70-2252/2010 Арбитражный суд Тюменской области удовлетворил заявленное требование и привлек ООО «АЭБ «ИБИСХАР» к административной ответственности, предусмотренной названной нормой в виде взыскания административного штрафа в размере 40 000 руб. 00 коп., с конфискацией электронных лототронов «ЛОТО-3» в количестве 36 единиц (заводские номера: 00009139, 00009147, 00010187, 00010188, 00010191, 00010186, 00010185, 00010224, 00010223, 00010197, 00010198, 00010210, 00010208, 00001096, 00010207, 00010195, 00010194, 00010190, 00010193, 00010192, 00010199, б/н, 00010200, 00010201, 00010202, 00010203, 00010219, 00010218, 00010217, 00010215, 00009132, 00009127, 00010214, 00010213, 00010212, 00010211; производитель - СКД-Компания, г. Москва), изъятых на основании протокола изъятия от 20.02.2010.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал, что используемое обществом оборудование является игровым, а осуществляемая им деятельность представляет собой деятельность по организации и проведению азартных игр. Суд первой инстанции также посчитал, что имеющиеся в материалах дела документы являются достаточным доказательством осуществления ООО «АЭБ «ИБИСХАР» деятельности по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов, а не проведения стимулирующей лотереи при помощи лототронов.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «АЭБ «ИБИСХАР» обратилось с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение арбитражного суда отменить, принять новый судебный акт о прекращении производства по делу об административном правонарушении.

Податель апелляционной жалобы указывает, что суд первой инстанции при принятии решения неполностью исследовал обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения настоящего спора, а именно: не исследовал условия договора № 49/0 от 07.12.2009; не учел того обстоятельства, что согласно Условиям проведения стимулирующей лотереи в отношения с участниками лотереи по формированию призового фонда, проведению тиражей, определению выигрышей, выплате выигрышей вступает именно организатор лотереи в лице своего представителя (пункты 5.2, 5.5, 6.1.2, 6.1.3, 7.1.2, 7.1.3, 8.1, 8.4, 9.1 и 9.2 Условий), при этом,  розыгрыш призового фонда проводится организатором лотереи ежедневными тиражами с 10-00 по московскому времени (Приложение № 2) и результаты данных тиражей фиксируются на официальном сайте, также указанном в приложении № 2 к Условиям, а также на каждом реализуемом участникам лотереи товаре.

Податель жалобы отмечает, что изделие (электронный лототрон) является вычислительным комплексом общего назначения, предназначенным для генерирования случайных величин, и может применяться в качестве лотерейного автомата (лототрона), при этом плата не содержит игровых программ, программа, установленная на плате, не подлежит классификации как ПЭВМ для игрового автомата по ОКП 401230, что подтверждается актом экспертизы № 461-0 от 01.07.2009.

Общество считает, что риск не является отличительной особенностью только азартных игр, он также присущ лотереям, как и другим играм, основанным на риске, причем риск - это добровольный элемент гражданско-правовых отношений, который осознается и допускается участниками лотереи как возможность не получить выигрыш, на который он рассчитывает.

По утверждению подателя жалобы, ООО «АЭБ «ИБИСХАР» не может являться субъектом ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку  между обществом и ООО «ТИОЛАЙН» сложились агентские отношения, и, кроме того, общество по договору действовало по поручению, за счет и в интересах ООО «ТИОЛАЙН».

До начала судебного заседания от ООО «АЭБ «ИБИСХАР» поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя общества, которое суд апелляционной инстанции счел необходимым удовлетворить.

Старший инспектор Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства при ГУВД по Тюменской области капитан милиции Колесников Э.О., надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, отзыв на апелляционную жалобу не представил, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, ходатайств об отложении слушания по делу не заявил, в связи с чем суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие представителя административного органа.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

20.02.2010 сотрудниками Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства при ГУВД по Тюменской области была проведена проверка соблюдения требований федерального законодательства, регулирующего деятельность по организации и проведению азартных игр ООО «АЭБ «ИБИСХАР» в помещении, расположенном по адресу: г. Тюмень, ул. 50 лет Октября, д. 26/4.

В ходе проверки было установлено, что в помещении по указанному адресу под прикрытием Всероссийской негосударственной тиражной лотереи «Купи и ИГРАЙ на призы с ТИОЛАЙн!», осуществляется деятельность по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без специального разрешения в нарушение пункта 9 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

По результатам проверки старшим инспектором Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства при ГУВД по Тюменской области капитан милиции Колесниковым Э.О. составлен протокол об административном правонарушении № 177 от 27.02.2010 в отношении ООО «АЭБ «ИБИСХАР» в связи с наличием в его действиях признаков административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании данного протокола старший инспектор Центра по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнения административного законодательства при ГУВД по Тюменской области капитан милиции Колесников Э.О. обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении ООО «АЭБ «ИБИСХАР» к административной ответственности.

22.03.2010 Арбитражным судом Тюменской области принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Правовое регулирование деятельности в области проведения лотереи осуществляется Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях», правовое регулирование деятельности по проведению азартных игр с использованием игровых автоматов – Федеральным законом от 29.12.2006 № 244 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

Согласно статье 3 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 № 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (статья 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ).

Статьей 13 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается без ограничения срока действия и действует до момента ликвидации соответствующей игорной зоны. В разрешении на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне должна быть указана дата, с которой организатор азартных игр имеет право приступить к осуществлению соответствующей деятельности, а также наименование игорной зоны, в которой такая деятельность может осуществляться.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (статья 16 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утвержденное Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 № 451).

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Для решения вопроса о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации