Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2010 по делу n А46-21255/2009. Изменить решение

которая использована истцом в расчете количества энергии, подлежащего поставке по договору.

Это означает, что при заключении договоров за 2008 и 2009 годы стороны исходили из отапливаемой площади помещений 224 м2.

Упомянутая   площадь превышает площадь магазина «Сказка», указанную сторонами  по данным технической инвентаризации 2009 года (лист дела 112).

Поэтому суд не исключает, что по вышеназванным договорам стороны согласовали отопление иных помещений, помимо помещений продовольственного магазина «Сказка», также как не исключает того, что ранее помещения магазина «Сказка» (в том числе подсобные) располагались в иных помещениях (кроме помещений 4,5,6, означенных на листе дела 112).

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что стороны договорились об отоплении помещений площадью 224 м2, расположенных в боксе № 3, в состав в которых входили в том числе помещения магазина «Сказка», обозначенные на листе дела 112 как помещения 4,5,6.

Согласно пункту 2.2.6 договора на отпуск тепловой энергии № 78 от 01.01.2009 потребитель обязан  сообщать энергоснабжающей организации об изменении нагрузок, отключении систем отопления.

Аналогичное положение было предусмотрено и в договоре теплоснабжения на 2008 год.

Однако данное условие договоров было нарушено ответчиком, о чем свидетельствуют пояснения ИП Безверхнего В.А., изложенные в постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела от 04.08.2009 (листы дела 27-28).

Так, ответчик пояснил, что здание магазина «Сказка» отапливалось с 2002 года по 2007-2008г.г., с 2008 года оно было отключено ИП Безверхним В.А. от отопления в связи с прекращением последним торговли продовольственными товарами. Магазин запчастей был перенесен в другое помещение. Ответчик стал отапливать помещение спортзала, шиномонтажа и жилое помещение на втором этаже.

Таким образом, ответчик самостоятельно увеличил количество отапливаемых помещений, что подтверждается  его собственными пояснениями.

За счет такого увеличения произошло увеличение площади отапливаемых помещений и, соответственно, объема помещений. Поэтому увеличилась и тепловая нагрузка.

Доводы ответчика о том, что заложенные в договор помещения им были отключены путем перекрытия кранов, поэтому тепловая нагрузка не изменилась, судом отклоняются.

Во-первых, факт перекрытия кранов в период отопительного сезона 2008-2009 годов ответчиком не доказан, так же как не доказано то, что все вновь отапливамые помещения находились в пределах первоначально согласованной сторонами площади и тепловой нагрузки.

Во-вторых, по условиям договора оплата производится за количество энергии, определенное расчетным путем, вне зависимости от реального потребления.

Даже в том случае, если ответчик действительно по своему усмотрению перекрыл подачу тепла в магазин «Сказка», подача тепловой энергии для этого магазина истцом производилась, он свои обязательства выполнял, а, следовательно, расчетная тепловая нагрузка на договорную площадь в любом случае подлежит оплате.

Факт увеличения отапливаемой площади в боксе № 3  подтвержден истцом также имеющимся в деле актом от 27.01.2010 № 2 с приложениями (листы дела 119, 104, 106, 108, 110, 112), составленным с участием обеих сторон, а также актом от 4.03.2009 года (лист дела 19), согласно которому на момент проверки включено отопление во всех жилых помещениях (лист дела 110) и в помещении магазина автозапчасти (лист дела 112 и 66).

Из этих актов следует, что общая подключенная к отоплению площадь помещений бокса № 3 (в том числе договорных 224 м2) составила 436 м2.

Таким образом, ответчик увеличил договорную площадь отопления на 212 м2.

Из расчета увеличения площади отопления, представленного истцом в акте № 2 от 27.01.2010 (487,3), суд апелляционной инстанции исключает жилые помещения № 12 и № 14 (общей площадью 20,5 кв.м. и 30,8 кв.м. соответственно), указанные в плане строения на листе дела 110.

Как следует из акта № 2 от 27.01.2010, названные помещения не отапливаются, но в них в неизолированном бетонном лотке проходит труба основной теплотрассы.

Между тем, доказательств того, что первоначально (при заключении договоров теплоснабжения) такого лотка не существовало, или того, что он был иначе изолирован, в деле нет.

Поэтому у суда отсутствуют основания полагать, что истцом действительно в части данных помещений изменялась тепловая нагрузка или что она не учитывалась при заключении договоров 2008 и 2009 года.

Таким образом, отопление площади 212 м2 осуществлялось ответчиком за счет истца сверх договора.

По нормам статей 1102 и 1105 ГК РФ дополнительное количество тепла подлежит оплате ответчиком.

Поскольку ни истцом, ни ответчиком  не доказано иное, суд исходит из того, что ответчик за счет истца сберег именно такое количество тепла, которое он должен был бы оплатить при наличии договорных отношений в отношении дополнительной площади.

Поэтому суд считает, что примененный истцом при заключении договора расчет может быть использован для определения внедоговорного количества, подлежащего оплате.

Как правильно указал суд первой инстанции, начальным периодом оплаты должен являться сентябрь 2008 года (начало отопительного периода 2008-2009 года), поскольку ответчик  сам подтвердил изменение договорной нагрузки с 2008 года (постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 4.08.2009 года).

К тому же ответчиком не представлено доказательств того, что он приступил к отоплению дополнительных площадей позднее. Эти доказательства должны были быть представлены именно ответчиком, так как он является лицом, нарушившим условия договора.

Помимо этого, при определении количества потребляемого тепла следует брать не наружный объем здания, а наружный объем помещений.

Данное обстоятельство обусловлено тем, что именно из такого принципа определения наружного объема стороны исходили при заключении договора.

Договор заключался на площадь части помещений первого этажа бокса № 3. При этом в расчете использовалась  разная высота этих помещений.

Так, для помещений площадью 144,3 м2 по справке от 7.10.2002 года использовалась усредненная высота помещений 2,69м (389м3/144,3м2), а для помещений площадью 79,7 м2 по справке от 31.05.2005 года использовалась усредненная высота помещений 2,67м (213м3/79,7м2).

Поэтому отопительная нагрузка должна быть рассчитана исходя из высоты помещений.

Кроме того, в настоящее время бокс № 3 имеет два этажа.

При расчете дополнительной нагрузки истец использует общую площадь обоих этажей и умножает ее на высоту всего здания, тем самым данная высота используется в расчете дважды.

Расчет истца с применением ко всем помещениям высоты здания, равной 4,3 метра, не может быть признан верным.

В обжалуемом решении суд первой инстанции не привёл свой расчет взысканной суммы, поэтому у суда апелляционной инстанции отсутствует возможность проверить его правильность.

Наружный объем отапливаемых помещений общей площадью 436  кв.м. составил 1 221,57 м³.

При расчете объема суд апелляционной инстанции использовал высоту помещений, отраженную в техническом паспорте.

Так, высота нежилых помещений первого этажа общей площадью 218,4 (лист дела 112) составляет 2,75м.

Высота жилых помещений первого этажа составляет 4,3м для помещений площадью 65,2 м2 и 2,75м для помещений площадью 15,3м2 (лист дела110).

Высота жилых помещений второго этажа 2,2м.

Количество энергии для отопления данного объема, исходя из формулы, содержащейся в Методических указаниях, утвержденных приказом Министерства ЖКХ от 06.04.1987 № 516, и изложенной истцом (лист дела 87) равно 58,94 Гкал. на отопительный сезон 2008-2009г.г.

По договорам теплоснабжения, действовавшим в 2008-2009г.г., количество отпускаемой тепловой энергии составило 29,18 Гкал. в год, которое со стороны ответчика оплачено и о котором спор отсутствует.

Следовательно, неоплаченными остались 58,94 – 29,18 = 29,76 Гкал., из которых 40% относится на 2008г. (сентябрь-декабрь), 60% - на 2009г. (январь-май).

Тариф на тепловую энергию, поставляемую ООО «Коммунальник» установлен Региональной энергетической комиссией Омской области, в том числе на 2008 год в размере 1060,13 руб./Гкал (приказ № 146/47 от 02.10.2007), на 2009 год – 1243,25 руб./Гкал. (приказ № 221/53 от 16.10.2008 в редакции приказа № 284/71 от 29.12.2008).

С учетом этих тарифов стоимость количества тепловой энергии, потребленной ИП Безверхним В.А. для отопления дополнительных помещений, не включенных в договоры теплоснабжения, составила 34 819 руб. 26 коп.:

29,76 Гкал. х 40 % х 1060,13 руб. = 12 619 руб. 79 коп.;

29,76 Гкал. х 60% х 1 243,25 руб. = 22 199 руб. 47 коп.,

что и подлежит взысканию с ответчика.

Как пояснил сам ответчик в судебном заседании от 29.04.2010 по рассмотрению апелляционной жалобы, отмеченное в акте от 10.03.2009 года (лист дела 118) ограничение подачи тепла не привело к реальному снижению уровня отопления, поэтому расчет произведен за весь отопительный сезон 2009 года, то есть до мая 2009 года.

С учетом изложенного выше, обжалуемое решение следует изменить, в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

Иные доводы апелляционной жалобы судом отклоняются.

Так, возражения ответчика о том, что предметом договора являлась абстрактная тепловая нагрузка, а не конкретная площадь помещений, использованная в расчете, противоречат условиям договора об отоплении магазина «Сказка», а не бокса в целом.

К тому же сам ответчик, обосновывая свою позицию, подтвердил, что в целях заключения договоров  им, по требованию истца, были предоставлены две справки органа технической инвентаризации, данные которых и использовались при расчете договорной нагрузки.

Наличие постановления Ростехнадзора № 25/182-1257/фл от  25.08.2009 года о прекращении производства  по делу  об административном правонарушении в отношении Безверхнего В.А. (листы дела 48-49) не является препятствием для имущественного взыскания в пользу истца в арбитражном процессе при доказанности в этом процессе  исковых требований.

Суд апелляционной инстанции не принимает в качестве доказательства отсутствия увеличения ответчиком отапливаемых помещений постановление Ростехнадзора № 25/182-1257/фл от 25.08.2009 о прекращении производства по делу об административном правонарушении (листы дела 48-49), поскольку названный документ в силу статьи 69 АПК РФ не является тем актом, который влечет освобождение от доказывания того либо иного факта, а потому подлежит оценке судом наряду с другими доказательствами, в частности актом № 2 от 27.01.2010.

Материалами дела доказано, что находящиеся в собственности ответчика помещения общей площадью 436 кв.м. в отопительном сезоне 2008-2009 года были подключены к источнику теплоснабжения, ответчик имеет в своем распоряжении энергопринимающие устройства, необходимые для приема тепловой энергии и присоединенные к энергоснабжающим сетям истца.

Более того, указанное постановление вынесено относительно самовольного присоединения ИП Безверхним В.А. спорного здания к тепловым сетям ООО «Коммунальник», а не относительно увеличения отапливаемой площади.

Правильным является вывод суда первой инстанции о невозможности применения к спорным правоотношениям пункта 155 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 № 530.

Эти правила могут применяться к отношениям, связанным с теплоснабжением в соответствии со статьей 45 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" только если эти отношения связаны с производством электрической и тепловой энергии в режиме комбинированной выработки (постановление Президиума  ВАС РФ от 15.12.2009 N 14801/08 по делу N А72-5489/06-22/219).

Поэтому применение названных правил к спорной ситуации невозможно.

Довод подателя жалобы относительно установления радиаторов в помещениях общей площадью 65,2кв.м. и 30,4 кв.м. в период с 06.11.2009 по 19.01.2010 подлежит отклонению за недоказанностью.

Так, в подтверждение приведенного довода ответчиком представлены объяснительные, данные лицами, якобы устанавливавшими  радиаторы в упомянутых помещениях (листы дела 120, 121).

Согласно пункту 1 статьи 67 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Однако, объяснительная Гаврилова В.Л. не обладает признаками относимости, так как из нее не усматривается, что регистры устанавливались именно в спорном помещении, расположенном в с. Одесское по ул. Лебедева, 46.

Из объяснительной Смолякова В.П. следует, что он по просьбе ответчика смонтировал батарею на первом этаже возле входной двери здания по адресу: с. Одесское, ул. Лебедева, д. 46. То есть не ясно, в каком именно помещении установлена батарея и учтено ли указанное помещение при расчете потребленной тепловой энергии.

Также следует учитывать, что ИП Безверхним В.А. в апелляционной жалобе указано, что в указанных помещениях в период с 06.11.2009 по 19.01.2010 производилась установка дополнительных радиаторов. Такие пояснения не исключают того обстоятельства, что помещения уже были оборудованы системой отопления, к которой дополнительно подсоединены радиаторы.

Кроме того, объяснительные представлены в форме незаверенных светокопий, что не соответствует требованиям части 8 статьи 75 АПК РФ, согласно которой письменные доказательства в арбитражный суд представляются в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

К тому же данные объяснительные  не обладают признаками письменных доказательств (часть 1 статьи 75 АПК РФ), так как они, по-видимому, составлены не в связи с фактическими обстоятельствами (деловая корреспонденция), а специально для судебного процесса. Между тем у суда отсутствует возможность убедиться в том, что они исходят от обозначенных в объяснительных лиц. Ходатайств о допросе названных лиц в качестве свидетелей, что позволило бы идентифицировать их личность и предупредить их об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, ответчик не заявлял ни суду первой, ни суду апелляционной инстанции.

Расходы по оплате государственной пошлины по правилам статьи 110 АПК РФ надлежит отнести на стороны пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В соответствии с подпунктами 1, 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации истцу надлежит возвратить из федерального бюджета уплаченную им по иску государственную пошлину в размере 4361 руб. 25 коп.

В связи с частичным удовлетворением апелляционной жалобы расходы по уплате государственной пошлины при ее подаче относятся на сторон (статья 110 АПК РФ).

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи