Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2010 по делу n А70-12688/2009. Изменить решение

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

24 мая 2010 года

                                                     Дело №   А70-12688/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  17 мая 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  24 мая 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей  Глухих А.Н., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания Мокшиной С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2132/2010) общества с ограниченной ответственностью «ТюменьГазСтрой» на решение  Арбитражного суда Тюменской области от 02 февраля 2010 года, принятое по делу № А70-12688/2009 (судья Максимова Н.Я.) по иску  Управления капитального строительства администрации Ханты-Мансийского района к обществу с ограниченной ответственностью «ТюменьГазСтрой» о взыскании 464 799 руб.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «ТюменьГазСтрой» – генеральный директор Козлов А.А., приказ от 20.08.2002; Кузнецова А.С., доверенность от 09.03.2010, сроком действия до 10.06.2010;

от Департамента строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства администрации Ханты-Мансийского района – Лазарева Н.Д., доверенность от 22.04.2010, сроком действия до 22.04.2011;

установил:

Управление капитального строительства администрации Ханты-Мансийского района обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «ТюменьГазСтрой» (далее – ООО «ТГС») о взыскании 464 799 руб. договорной неустойки.

В обоснование заявленных требований истец ссылается на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по договору подряда от 21.12.2006 № 304.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 02 февраля 2010 года по делу № А70-12688/2009 исковые требования удовлетворены. С ООО «ТюменьГазСтрой» в пользу Управления капитального строительства администрации Ханты-Мансийского района взыскано 464 799 руб. договорной неустойки. С ООО «ТюменьГазСтрой» в доход федерального бюджета взыскано 10 795 руб. 98 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «ТГС» обратилось с апелляционной жалобой (с дополнениями), в которой просит обжалуемое решение отменить. В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что при вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции неправомерно не принял во внимание то обстоятельство, что нарушение сроков выполнения работ явилось следствием допущенной истцом просрочки. В переданной истцом проектно-сметной документации на объект шифр 324-СМ «Инженерные сети для микрорайона индивидуальной застройки д. Ярки Ханты-Мансийского района (ПИР) (1,2,3 очереди). 1 очередь» не были учтены подготовительные работы, выполнение ответчиком которых на основании поручения истца привело к нарушению сроков, согласованных в договоре подряда от 21.12.2006 № 304.

ООО «ТГС» также представило суду апелляционной инстанции письменное ходатайство об истребовании доказательств (акта приема-передачи истцом ответчику готовой строительной площадки для выполнения обязательств по договору подряда от 21.12.2006 № 304).

От Департамента строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства администрации Ханты-Мансийского района поступило письменное ходатайство о процессуальном правопреемстве истца - Управление капитального строительства администрации Ханты-Мансийского района на Департамент строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства администрации Ханты-Мансийского района (далее - Департамент строительства, архитектуры и ЖКХ).

В письменном отзыве на апелляционную жалобу Департамент строительства, архитектуры и ЖКХ указывает на законность и обоснованность обжалуемого решения, с доводами апелляционной жалобы не согласен.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «ТГС» поддержал доводы апелляционной жалобы, от ходатайства об истребовании доказательств отказался, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела документов и о назначении по делу судебной строительной экспертизы.

Представитель Департамента строительства, архитектуры и ЖКХ возражал против доводов апелляционной жалобы, поддержал письменное ходатайство о процессуальном правопреемстве истца - Управление капитального строительства администрации Ханты-Мансийского района на Департамент строительства, архитектуры и ЖКХ.

В подтверждение факта правопреемства в материалы дела представлены копии решения Думы Ханты-Мансийского района от 01.02.2010 № 521 и Положения о Департаменте строительства, архитектуры и ЖКХ. 

Судом апелляционной инстанции в порядке статьи 48 АПК РФ произведено процессуальное правопреемство Управления капитального строительства администрации Ханты-Мансийского района на процессуального правопреемника Департамент строительства, архитектуры и ЖКХ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Принимая во внимание изложенное, ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств удовлетворено судом апелляционной инстанции в целях полного и всестороннего исследования обстоятельств настоящего спора.

На основании части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Между тем, принимая во внимание предмет исковых требований по настоящему делу, суд  апелляционной инстанции считает, что предложенные ответчиком для постановки перед экспертом вопросы не связаны с установлением юридически значимых обстоятельств рассматриваемого спора, поскольку последние касаются наличия оснований для возложения на ООО «ТГС» гражданско-правовой ответственности в виде уплаты договорной неустойки. Спора об объеме и качестве подготовительных работ по договору подряда от 21.12.2006 № 304 между сторонами не имеется, в то время как в результате разрешения вопросов, поставленных ответчиком перед экспертом, факт наличия или отсутствия оснований для взыскания неустойки не будет установлен и подтвержден.

В связи с чем, в удовлетворении ходатайства ООО «ТГС» о назначении по делу судебной экспертизы судом апелляционной инстанции отказано.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, выслушав представителей сторон, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, 21 декабря 2006 года между Управлением капитального строительства администрации Ханты-Мансийского района (по условиям договора - заказчик) и ООО «ТГС» (по условиям договора – подрядчик) подписан договор подряда № 304, в соответствии с которым подрядчик обязался выполнить своим иждивением, из своих материалов, собственными либо привлеченными силами и средствами, строительство «под ключ» 1-3 очереди объекта «Инженерные сети микрорайона индивидуальной застройки д. Ярки, Ханты – Мансийского района», в соответствии с технической документацией и ценой контракта, предусмотренные планом-графиком строительных работ, а заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять готовый к эксплуатации объект и уплатить обусловленную договором стоимость работ.

В пункте 2.1 договора стороны установили, что работы, предусмотренные договором, осуществляются подрядчиком в следующие сроки: начало работ – декабрь 2006 года; окончание работ – август 2007 года.

В соответствии с пунктом 3.1 договора стоимость работ включает компенсацию издержек подрядчика и составляет 25 993 520 руб., в том числе НДС и содержание заказчика.

В связи с нарушением ответчиком сроков окончания работ по договору подряда от 21.12.2006 № 304 истцом предъявлено требование о взыскании с ответчика 464 799 руб. неустойки, предусмотренной пунктом 15.2 договора.

В соответствии с частью 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По   требованию  об   уплате   неустойки   кредитор   не  обязан   доказывать причинение ему убытков.

Согласно статье 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение       письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Как предусмотрено пунктом 15.2 договора подряда от 21.12.2006 № 304, подрядчик уплачивает заказчику за нарушение сроков завершения строительства объекта пеню в размере 0,5% от договорной цены объекта за каждые 10 дней просрочки. При задержке сдачи объекта свыше 30 дней подрядчик уплачивает штраф в размере до 0,01% договорной цены за каждые последующие 10 дней до фактического исполнения обязательства. При этом общая сумма пени за просрочку сдачи объекта не может превышать 5% от цены работ.

Согласно расчету истца (т. 1 л.д. 27) размер предъявленной ко взысканию неустойки составил 464 799 руб.

Установив факт нарушения ООО «ТГС» сроков выполнения работ, предусмотренных договором (просрочка составила 639 дней), требование истца о взыскании с ответчика неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств по договору в заявленном размере суд первой инстанции посчитал обоснованным.

Между тем, указанный вывод суд апелляционной инстанции считает не соответствующим фактическим обстоятельствам дела и представленным в материалы дела доказательствам.

Уплата неустойки является видом ответственности подрядчика в случае ненадлежащего исполнения принятых на себя обязательств, для привлечения к которой требуется, в частности, установить факт нарушения обязательства подрядчиком и его вину в нарушении обязательства.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции, что при рассмотрении настоящего спора подлежат применению положения параграфа 3 главы 30 ГК РФ о строительном подряде.

 В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (статья 740 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 747 ГК РФ заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий (статья 750 ГК РФ).

Как было указано выше, сроки выполнения работ согласованы сторонами в  пункте 2.1 договора: начало работ – декабрь 2006 года; окончание работ – август 2007 года.

Однако, как утверждает ООО «ТГС», Управление капитального строительства администрации Ханты-Мансийского района пригодный для строительства земельный участок не предоставило. Для исполнения обязательств по договору подряда от 21.12.2006 № 304 требовалось проведение подготовительных работ, не предусмотренных условиями указанного договора.

Согласно разделу 2 акта от 26.07.2006 выбора земельного участка для Управления капитального строительства МО «Ханты-Мансийский район» под инженерные сети микрорайона индивидуальной застройки в д. Ярки (район расширения) (т. 1 л.д. 133-138) рельеф испрашиваемой территории слабовсхолмленный, представляет собой лесной массив, частично заболоченный.

Письмом от 19.01.2007 № 02 ООО «ТГС» сообщило Управлению капитального строительства администрации Ханты-Мансийского района о готовности приступить к выполнению работ на объекте «Инженерные сети микрорайона индивидуальной застройки д. Ярки, Ханты – Мансийского района». Однако в связи с отсутствием планировки строительной площадки, ответчик указал на необходимость выполнения следующих видов работ: разработка проектно-сметной документации на планировку строительной площадки, геодезических работ, планировку строительной площадки. Данные виды работ ООО «ТГС» просило согласовать в качестве дополнительного объема работ к договору подряда на строительство инженерных сетей (т. 1 л.д. 102).

В письме от 16.03.2007 (т. 1 л.д. 98)  Управление капитального строительства администрации Ханты-Мансийского района для обеспечения возможности выполнения работ по объектам «Инженерные сети микрорайона индивидуальной застройки п. Шапша», «Инженерные сети микрорайона индивидуальной застройки д. Ярки», просило ответчика в срок до 19.03.2007 приступить к работам по перемещению