Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.05.2010 по делу n А70-1166/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

15 мая 2010 года

                                                        Дело №   А70-1166/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  07 мая 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  15 мая 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей  Киричёк Ю.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания

Леоновой Г.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2591/2010) Прокурора города Тобольска Бирюкова Е.И. на решение Арбитражного суда Тюменской области от 27.02.2010 по делу № А70-1166/2010 (судья Крюкова Л.А.), принятое по заявлению Прокурора города Тобольска

к обществу с ограниченной ответственностью «Плюс тридцать шесть и шесть»

о привлечении к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании представителей: 

от Прокурора города Тобольска Бирюкова Е.И. – Пересыпкин К.С. (удостоверение № 081049 действительно до 24.04.2012, поручение№ 8-16-2010 от 29.03.2010);

от общества с ограниченной ответственностью «Плюс тридцать шесть и шесть» – не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

установил:

Прокурор г. Тобольска (далее прокурор, заявитель) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Плюс тридцать шесть и шесть» (далее - ООО «+36,6», общество) к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных лицензией.

Решением от 27.02.2010 по делу № А70-1166/2010 Арбитражный суд Тюменской области в удовлетворении заявления отказал. ООО «+36,6» освобождено от административной ответственности в связи с малозначительностью административного правонарушения.

Суд первой инстанции, отказывая в привлечении общества к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с малозначительностью правонарушения, указал, что в целом в ходе деятельности ООО «+36,6» обеспечено наличие лекарственных средств, включенных в минимальный ассортимент, что позволяет принять оперативные меры к перемещению товара из одной торговой точки в другую и, кроме того, проверкой не выявлено отсутствие иных лекарственных средств, включенных в минимальный ассортимент лекарственных средств.

Не согласившись с принятым судебным актом, Прокурор г. Тобольска обратился с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

В апелляционной жалобе Прокурор г. Тобольска просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт со ссылкой на отсутствие оснований для отказа в привлечении ООО «+36,6» к административной ответственности.

Податель жалобы отмечает, что суд первой инстанции необоснованно не признал открытую выкладку на витринах лекарственных средств рецептурного назначения грубым нарушением лицензионных требований, а также отсутствие ряда лекарственных средств, включенных в Минимальный ассортимент лекарственных средств, - Тербинафин (торговое наименование - Ламизил) в растворе для наружного применения, Бетаксолол (торговое наименование - Локрен) в таблетках, покрытых оболочкой, Римантидин (торговое наименование - Римантидин, Ремантадин) в таблетках, Финастерид (торговое наименование - Финаст, Альфинал или Пенестер) в таблетках, Сальбутамол (торговое наименование - Сальтос) в таблетках.

До начала судебного заседания от ООО «+36,6» поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который не может быть приобщен к материалам дела ввиду отсутствия доказательств его направления Прокурору г. Тобольска, исходя из следующего.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства.

Согласно части 1 статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле, направляет отзыв на апелляционную жалобу с приложением документов, подтверждающих возражения относительно жалобы, другим лицам, участвующим в деле, и в арбитражный суд. К отзыву, направляемому в арбитражный суд, прилагается также документ, подтверждающий направление отзыва другим лицам, участвующим в деле.

Каких-либо доказательств направления или вручения отзыва в адрес Прокурора г. Тобольска обществом суду апелляционной инстанции не представлено.

Поскольку в силу положений статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение (пункт 3 статьи 8 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), в связи с чем не может быть принят при рассмотрении настоящего письменный отзыв на апелляционную жалобу ООО «+36,6», в отсутствие доказательств его направления прокурору.

Поскольку ООО «+36,6» не обеспечило явку своего представителя в судебное заседание, указанный отзыв не мог быть возвращен стороне, поэтому он остался в материалах дела, однако в связи с вышеизложенным правовой оценке не подлежит. 

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Прокурора г. Тобольска поддержал требования, заявленные в апелляционной жалобе.

ООО «+36,6», надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайств об отложении слушания по делу не заявило, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел жалобу в отсутствие представителя общества.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, выслушав представителя Прокурора г. Тобольска, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Согласно лицензии серии ЛО- 2 № ЛО-72-02-000015 от 15.05.2008 и лицензии серии ЛО-2 № ЛО-72-02-000046 и приложениям к ним, ответчик имеет право осуществлять в аптеке на территории г. Тобольска, 3 микрорайон, д. 32/2, фармацевтическую деятельность: розничную торговлю лекарственными средствами без права изготовления лекарственных средств; в аптеке на территории г. Тобольска, 8 микрорайон, д. 38а, фармацевтическую деятельность - розничную торговлю лекарственными средствами без права работы с сильнодействующими и ядовитыми веществами согласно списков ГЖКН (л.д.40, 43).

В ходе проведенной 20.01.2010 на основании поручения прокуратуры Тюменской области от 18.01.2010 № 1-42в-2010 проверки установлено, что фармацевтическая деятельность осуществляется ООО «+36,6» с нарушением лицензионного требования, предусмотренного подпунктом «в» пункта 4 Постановления Правительства РФ от 06.07.2006 № 416 «Об утверждении Положения о лицензировании фармацевтической деятельности» (далее - Положение о лицензировании) (л.д. 14, 15).

28.01.2010 Прокурором г. Тобольска в присутствии законного представителя ответчика вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении о наличии в действиях ООО «+36,6» признаков административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (л.д. 8, 67).

На основании данного постановления Прокурор г. Тобольска обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении ООО «+36,6» к административной ответственности.

27.02.2010 Арбитражным судом Тюменской области принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит его подлежащим отмене, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В примечании к указанной статье указано, что понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.

Обязанность соблюдать определенные лицензионные требования и условия при осуществлении конкретного лицензионного вида деятельности предусмотрена Федеральным законом от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».

В соответствии с подпунктом 47 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» и статьей 34 Федерального закона от 22.06.1998 № 86-ФЗ «О лекарственных средствах» фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

Под фармацевтической деятельностью, согласно Положению о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденному Постановлением Правительства РФ от 06.07.2006 № 416, понимается деятельность, осуществляемая юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями включающая оптовую, розничную торговлю лекарственными средствами и изготовление лекарственных средств.

Согласно подпункту «в» пункта 4 Положения о лицензировании лицензионными требованиями и условиями при осуществлении фармацевтической деятельности являются, в том числе, соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными средствами, требований статьи 32 Федерального закона «О лекарственных средствах» и правил продажи лекарственных средств и установленных предельных розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные средства.

В силу пункта 5 Положения о лицензировании невыполнение лицензиатом требований и условий, предусмотренных подпунктом «в» пункта 4 настоящего Положения, является грубым нарушением лицензионных требований и условий.

Как следует из материалов дела, обществу вменяется нарушение подпункта «в» пункта 4 Положения о лицензировании по трем эпизодам, а именно: отсутствие ряда лекарственных средств, входящих в минимальный ассортимент лекарственных средств, необходимых для оказания медицинской помощи; нахождение на витрине лекарственных препаратов рецептурного отпуска; нарушение температурного режима хранения лекарственных средств.

Согласно постановлению о возбуждении дела об административном правонарушении от 28.01.2010, акту проверки от 20.01.2010 заявителем при проверке аптек установлен факт реализации лекарственных средств – нистатин, настойка стручкового перца, мазь Левомеколь, Линимент бальзамический, Диклофенак Акос, настойка валерианы, мазь Гидрокартизон, с нарушением температурного режима.

В отношении данного эпизода суд первой инстанции указал на недоказанность заявителем наличия в действиях ООО «+36,6» нарушения подпункта «в» пункта 4 Положения о лицензировании.

В апелляционной жалобе Прокурора г. Тобольска в нарушение подпункта 4 части 2 статьи 260 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не содержится оснований, по которым прокурор обжалует решение суда первой инстанции в означенной части, со ссылкой на законы, иные нормативные правовые акты, обстоятельства дела и имеющиеся в деле доказательства.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы доказательства, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции по данному эпизоду, как основанные на верной оценке фактических обстоятельств и правильном применении норм материального права.

Согласно постановлению о возбуждении дела об административном правонарушении от 28.01.2010, акту проверки от 20.01.2010 заявителем при проверке аптек установлен факт нахождения на витрине препаратов Левитра, Виагра, Новиган и Бенальгин, отпускаемых по рецепту врача.

В соответствии с пунктом 4 статьи 32 Федерального закона от 22.06.1998 № 86-ФЗ «О лекарственных средствах» правила и порядок отпуска лекарственных средств определяются и утверждаются федеральным органом исполнительной власти, в компетенцию которого входит осуществление функций по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере обращения лекарственных средств.

Во исполнение данной нормы Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 04.03.2003 № 80 (зарегистрирован в Минюсте Российской Федерации 17.03.2003 № 4272) утвержден Отраслевой стандарт 91500.05.0007-2003 «Правила отпуска (реализации) лекарственных средств в аптечных организациях. Основные положения» (далее – ОСТ 91500.05.0007-2003).

Судом апелляционной инстанции признается ошибочной правовая позиция прокурора, заключающаяся в том, что лекарственные средства рецептурной группы не могут находится на витринах аптек.

В соответствии с пунктом 3.19 ОСТ 91500.05.0007-2003 торговый зал аптечной организации должен быть оборудован витринами, обеспечивающими возможность обзора и сохранность лекарственных препаратов и товаров других групп, разрешенных к отпуску из аптечных организаций, а также обеспечивать удобство в работе для персонала аптечной организации. Возможна открытая выкладка лекарственных