Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2010 по делу n А81-4318/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

07 мая 2010 года

                                                        Дело №   А81-4318/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  29 апреля 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  07 мая 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Рябухиной Н.А.

судей  Рожкова Д.Г., Солодкевич Ю.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Карпущенко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании  исковое заявление открытого акционерного общества «Региональная инвестиционная компания «Ямалинвест» к обществу с ограниченной ответственностью «Сибаэропроект» о взыскании  2 342 104 руб. 11 коп. убытков, а также встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «Сибаэропроект» к открытому акционерному обществу «Региональная инвестиционная компания «Ямалинвест» о взыскании 2 400 000 руб. задолженности,

при участии в судебном заседании представителей: 

от ОАО «Региональная инвестиционная компания «Ямалинвест» - Лаврентьева Н.Б. по доверенности № 55 от 20.06.2009,

от ООО «Сибаэропроект» - Сироткин И.Б. по доверенности от 13.11.2009,  

установил:

Открытое акционерное общество «Региональная инвестиционная компания  «Ямалинвест» (далее сокращенное наименование юридического лица – ОАО «Ямалинвест») 12.08.2009 обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Сибаэропроект» (далее – ООО «Сибаэропроект») о взыскании 2 342 104 руб. 11 коп. убытков, причиненных ненадлежащим исполнением ответчиком  обязательств по изготовлению проектно-сметной документации  по договору на выполнение проектных работ от 13.05.2008 № 220/2. 

В обоснование исковых требований ОАО «Ямалинвест» со ссылкой на пункт 2 статьи 761,  статьи 15, 393 Гражданского кодекса РФ указало, что в связи с неустранением  ответчиком  в изготовленном проекте недостатков, выявленных  экспертизой, выдавшей отрицательное заключение, причинены убытки в размере 2 342 104 руб. 11 коп. , в том числе убытки в виде затрат по оплате некачественно выполненных проектных работ - 1 569 990руб.,  по оплате проведения государственной экспертизы – в размере 533 614руб.11коп., по оплате арендной платы за земельный участок, на котором планировалось реализовать проект. 

Определением от 12.10.2009 к производству суда принято встречное исковое заявление     ООО «Сибаэропроект» к ОАО «Ямалинвест» о взыскании 2 400 000 руб. задолженности по оплате за работы, выполненные по договору № 220/2 от 13.05.2008.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 17.12.2009 по делу № А81-4318/2009 иск ОАО  «Ямалинвест» удовлетворен частично. С ООО «Сибаэропроект» в пользу ОАО «Ямалинвест» взыскано 2 103 604 руб. 11 коп., убытков, 20 846 руб. 96 коп. расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. В удовлетворении встречного иска отказано.

В обоснование решения суд указал, что результат выполненных работ по предварительному рабочему проектированию получил отрицательное заключение экспертизы и не имеет для истца - ОАО «Ямалинвест» потребительской ценности; доказанными и подлежащими взысканию с ответчика убытками суд посчитал убытки в виде оплаченного аванса в сумме 1 569 990 руб. и затрат на проведения экспертизы в сумме 533 614 руб. 11 коп.  Возмещение убытков по первоначальному иску влечёт отказ в удовлетворении встречного иска.

Возражая против принятого судом решения в части удовлетворения первоначального иска и отказа в удовлетворении встречного иска, ООО «Сибаэропроект» в апелляционной жалобе просит его отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам, нарушение норм материального  права, а также  нарушение норм  процессуального права в связи с рассмотрением судом первой инстанции дела в судебном заседании  15.12.2009, о котором  ООО «Сибаэропроект» не было извещено надлежащим образом.

ОАО  «Ямалинвест» в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит оставить обжалуемое решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и письменный отзыв на неё, суд апелляционной инстанции установил наличие безусловного основания для отмены обжалуемого судебного акта и перехода к рассмотрению дела по правилам рассмотрения дел судом первой инстанции (пункт 2 части 4, часть 5 статьи 270 АПК РФ).

 Из материалов дела следует, что определением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 16.11.2009 судебное заседание по делу № А81-4318/2009 отложено на 14 час. 10 мин. 07.12.2009 (л.д. 123), о чем представители сторон уведомлены под расписку в протоколе судебного заседания (л.д. 122). 

Однако, как следует из пояснений сторон и материалов дела, 07.12.2009 судебное заседание не состоялось  в связи с болезнью судьи Холявко А.Д.

Определением суда от 07.12.2009 рассмотрение дела № А81-4318/2009 отложено на 11 час. 00 мин. 15.12.2009 (л.д. 126).

Однако доказательств направления этого определения сторонам в материалах дела не имеется.

В судебное заседание 15.12.2009 представитель ООО «Сибаэропроект» не явился, дело рассмотрено судом первой инстанции в данном заседании в отсутствие представителя ООО «Сибаэропроект», судом объявлена резолютивная часть решения. 

В соответствии с частью 1 статьи 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о времени и месте судебного заседания или проведения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или проведения процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Копия судебного акта направляется арбитражным судом по почте заказным письмом с уведомлением о вручении либо путем вручения адресату непосредственно в арбитражном суде или по месту нахождения адресата, а в случаях, не терпящих отлагательства, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи (часть 1 статьи 122 АПК РФ).

В силу части 1 статьи 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта.

Поскольку определение суда от 07.12.2009 об отложении рассмотрения дела № А81-4318/2009 на 11 час. 00 мин. 15.12.2009 не направлялось ООО «Сибаэропроект»,  его в силу  стаей 121-123 АПК РФ нельзя считать извещенным надлежащим образом о месте и  времени  отложенного на 15.12.2009 судебного заседания. В связи с чем у суда первой инстанции не имелось оснований для рассмотрения дела по существу в судебном заседании 15.12.2009 в отсутствие представителя ООО «Сибаэропроект».     

Поступление от ООО «Сибаэропроект» проекта мирового соглашения в суд 15.12.2009 не опровергает доводы представителя ООО «Сибаэропроект» о том, что находящееся в г.Красноярске ООО «Сибаэропроект» не было надлежащим образом извещено о времени судебного заседания, что лишило представителя ООО «Сибаэропроект», которому нужно было добираться в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа (г. Салехард) из  г. Красноярска, возможности явиться в судебное заседание 15.12.2009. 

 Рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, является безусловным основанием для отмены решения в силу пункта 2 части 4 статьи 270 АПК РФ.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции отменяет принятое по делу решение суда первой инстанции.

Согласно части 5 статьи 270 АПК РФ при отмене решения по основаниям, предусмотренным в части 4 настоящей статьи, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным настоящим Кодексом для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

          Определением от 08.04.2010 суд апелляционной инстанции в силу части 5 статьи 270 АПК РФ перешёл к рассмотрению дела № А81-4318/2009 по иску ОАО «Ямалинвест» по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, и назначил судебное разбирательство  по делу в судебном заседании на 29.04.2010.

В судебном заседании 29.04.2010 представитель ОАО «Ямалинвест» поддержал исковые требования в полном объеме. При этом заявил, что изменяет предмет иска, просит взыскать аванс в сумме  1 569 990 руб. как неосновательное обогащение, поскольку договор на выполнение проектных работ от 13.05.2008 № 220/2 не является заключенным. В соответствии с  имеющимся к договору графиком  сроком начала работ считается дата перечисления аванса, конечным – дата получения положительного заключения экспертизы, в связи с чем сроки не являются согласованными. Никакие изменения в календарный график не вносились. В связи с полученным 10.08.2009 отрицательным заключением государственной  экспертизы результат выполненных ответчиком работ по предварительному рабочему проектированию не имеет для истца - ОАО «Ямалинвест» потребительской ценности. Остальную сумму, предъявленную ко взысканию,  истец  просит взыскать как убытки.

Представитель ООО «Сибаэропроект» поддержал предъявленное во встречном иске требование о взыскании 2 400 000 руб. задолженности по оплате за работы, выполненные по договору №220/2 от 13.05.2008, который, по мнению ООО «Сибаэропроект», является  заключенным.  К договору подписаны приложения с указанием сроков и объема работ, а также порядка оплаты выполненных работ; относительно сроков в договоре имеется пункт 2.2.1 .  ООО «Сибаэропроект» не был выполнен  только четвертый - последний  этап – устранение замечаний экспертизы. Поскольку второй и третий этапы работ ОАО «Ямалинвест» не оплатило, ООО «Сибаэропроект»  не выполнило встречные обязательства по четвертому этапу. Возможность получения отрицательного заключения экспертизы предусмотрена договором (пункты 5.1, 5.4).  Считает, что указание на недостатки, выявленные в ходе экспертизы, как  на  неустранимые, ОАО «Ямалинвест» никак не подтвердило. ООО «Сибаэропроект» просит взыскать 2 400 000 руб. задолженности по оплате второго и третьего этапов  работ.  Представитель ООО «Сибаэропроект» также указывает, что несмотря на отсутствие потребительской ценности,  ОАО «Ямалинвест» проект не возвратило.

В заседании суда, начатом в 09 час. 30 мин. 29.04.2010, объявлялся  перерыв до 13 час. 45 мин. 29.04.2010, по окончании которого судебное заседание продолжено в 13 час. 50 мин. 29.04.2010.

После перерыва представитель ОАО «Ямалинвест» отозвал сделанное им до перерыва заявление об изменении предмета иска в части суммы 1 569 990 руб.,  просит  рассматривать  исковые требования ОАО «Ямалинвест» в прежнем виде, просит взыскать убытки в размере аванса и убытки в размере стоимости экспертизы. Считает договор заключенным, сроки согласованными в графике. Представитель пояснил, что ОАО «Ямалинвест» готово  вернуть проект, не имеющий для него потребительской ценности.

Представители ОАО «Ямалинвест» и ООО «Сибаэропроект» считают исковые требования  друг друга не подлежащими удовлетворению.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает исковые требования ОАО «Ямалинвест» подлежащими частичному удовлетворению, исковые требования ООО «Сибаэропроект» - не подлежащими удовлетворению.

Как следует из материалов дела, между ОАО «Ямалинвест» (заказчик) и  ООО «Сибаэропроект» (исполнитель) подписан договор на выполнение проектных работ от 13.05.2008 № 220/2, по условиям которого заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя разработку эскизного проекта и проектно-сметной документации по объекту «Комплекс жилых домов в районе Каратчаево в муниципальном образовании г.Новый Уренгой», состоящего из шести четырёхэтажных типовых секций согласно плану типового этажа.

             В пункте 1.2 договора предусмотрено, что начало выполнения работ исчисляется с момента перечисления аванса, выдачи задания на проектирование (приложение №4) и передачи исполнителю исходных данных, необходимых для выполнения рабочего проекта (приложение №5); окончанием работ является получение положительного заключения ГУ ЯНАО «Управления государственной экспертизы проектной документации» со снятием (доработкой) всех замечаний экспертизы.

Сторонами также подписано приложение № 3 к договору - «Календарный график работ», в котором  выполнение работ предусмотрено в четыре этапа. При этом сроки выполнения работ по первому этапу исчисляются с даты перечисления аванса (срок выполнения эскизного проекта – 7 календарных дней с даты перечисления аванса; срок выполнения раздела КЖ до отм. – 0,00 ПОС по очередям, предварительный сводно-сметный расчет – 14 календарных дней с даты перечисления аванса; срок выполнения проекта переноса сетей, попадающих в зону застройки, – 30 календарных дней с даты перечисления аванса). Сроки выполнения работ по второму этапу (комплект чертежей по жилому массиву сметы) также исчисляются с даты перечисления аванса – 75 календарных дней с даты перечисления аванса. Сроки выполнения работ по третьему этапу (сметы, ПОС, охрана окружающей среды) - в течение 25 календарных дней после завершения работ по второму этапу. Сроки выполнения работ по четвертому этапу (получение положительного заключения экспертизы, устранение замечаний)  -  по факту снятия всех замечаний.

В силу статьи 758 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В соответствии с пунктом 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

 В пункте 1 статьи 708 ГК РФ установлено, что в договоре