Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2010 по делу n А46-14069/2009. Отменить решение, Принять отказ от иска, Прекратить производство по делу (ст. 49, 150, 151, 269 АПК),Изменить решение

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

05 мая 2010 года

                                                    Дело №   А46-14069/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  27 апреля 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  05 мая 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Гергель М.В.,

судей  Зориной О.В., Семеновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания Бондарь И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8938/2009) общества с ограниченной ответственностью «Вояж-Сервис» на решение Арбитражного суда Омской области от 22.10.2009, принятое по делу № А46-14069/2009 (судья Погосткина Е.А.) по иску открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 11» к обществу с ограниченной ответственностью «Вояж-Сервис» о взыскании 717 344 руб. 64 коп.,  

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО «Вояж-Сервис» - генеральный директор Топорков А.А. личность удостоверена паспортом РФ, представитель Кузнецов А.А. по доверенности от 18.02.2010, (личность удостоверена паспортом РФ);

от ОАО «Территориальная генерирующая компания № 11» - не явился, извещено;

установил:

Открытое акционерное общество «Территориальная генерирующая компания № 11» (далее - ОАО «ТГК-11») обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Вояж-Сервис» (далее - ООО «Вояж-Сервис») о взыскании задолженности за поставку тепловой энергии в период с 01.01.2008 по 31.07.2008 в размере 717 344 руб. 64 коп.

Решением Арбитражного суда Омской области от 22.10.2009 по делу № А46-14069/2009 с ООО «Вояж-Сервис» в пользу ОАО «ТГК-11» взыскан основной долг в размере 717 344 руб. 64 коп., 13 673 руб. 45 коп. расходов по уплате государственной пошлины.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции установил факт пользования ответчиком услугами истца по теплоснабжению в спорный период.

Не согласившись с решением суда, ООО «Вояж-Сервис» в апелляционной жалобе просит его отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда, изложенных в решении обстоятельствам дела. По утверждению ответчика, при принятии решения суд первой инстанции основывался на недопустимых доказательствах. Теплоснабжение в спорный период производилось не истцом. Актом от 20.12.2007 подтверждено отключение ответчика от теплоснабжения.

В дополнении к апелляционной жалобе ответчик указывает на то, что горячей водой не пользовался, о чем свидетельствует акт от 30.05.2008.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ОАО «ТГК-11» указывает на несостоятельность доводов ответчика.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции ОАО «ТГК-11» заявлено ходатайство о частичном отказе от исковых требований, согласно которому истец  просит принять отказ от исковых требований в части  взыскания задолженности за тепловую энергию в сумме 206 966 руб. 79 коп., взыскать с ответчика задолженность в размере 510 377 руб. 85 коп., в связи с неоплатой фактически потребленной тепловой энергии за период с января 2008 по май 2008.

Уточненные исковые требования приняты судом апелляционной инстанции к рассмотрению.

ОАО «ТГК-11», надлежащим образом извещенное о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в судебное заседание явку представителя не обеспечило.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции без участия представителя ОАО «ТГК-11».

В судебном заседании представитель ООО «Вояж-Сервис», поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение отменить апелляционную жалобу удовлетворить.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, выслушав представителя ответчика, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции установил следующее.

В обоснование исковых требований ОАО «ТГК-11» ссылается на то, что 03.03.2005 между открытым акционерным обществом «Акционерная компания энергетики и электрификации «Омскэнерго» (правопредшественник истца по настоящему обязательству) и ООО «Вояж-Сервис» был подписан договор купли-продажи тепловой энергии в горячей воде № 7883, по условиям которого энергоснабжающая организация обязалась подавать абоненту через присоединенную сеть тепловую энергию в горячей воде, а абонент – оплачивать потребленные энергоресурсы в установленном договором порядке.

Решением Арбитражного суда Омской области от 02.04.2007 по делу № А46-15947/2006 договор № 7883 признан незаключенным.

Однако,  по утверждению истца, он продолжал поставлять тепловую энергию на объект ответчика, расположенный по адресу: г. Омск, пр. Комарова, д. 4.

Всего, согласно исковому заявлению и расчету ОАО «ТГК-11», за период с 01.01.2008 по 31.07.2008 истцом в адрес ответчика произведена поставка тепловой энергии, горячего водоснабжения на сумму 717 344 руб. 64 коп.

В связи с тем, ответчиком в добровольном порядке тепловая энергия и горячее водоснабжение не оплачено, ОАО «ТГК-11» обратилось с настоящим иском в арбитражный суд.

Из материалов дела следует и сторонами не оспаривается, что часть помещений, расположенных по адресу: г. Омск, пр. Комарова, д. 4, помимо ООО «Вояж-Сервис»,  принадлежат Игорю Владимировичу Щеглакову. 03.10.2006 между Щеглаковым И.В., открытым акционерным обществом «Омская электрогенерирующая компания»,  открытым акционерным обществом «Омская энергосбытовая компания» подписан договор купли-продажи тепловой энергии в горячей воде № 5-1826 на объект оздоровительный комплекс.

В суде апелляционной инстанции ОАО «ТГК-11» указало на то, что при расчете иска приняты для расчета тепловые нагрузки на весь объект, расположенный по адресу: г. Омск, пр. Комарова, д. 4, без учета того, что часть помещений находится в собственности у Щеглакова И.В. В связи с указанным и, принимая во внимание акт МП «Тепловые сети» от 30.05.2008 об отсутствии подачи горячей воды, истец произвел перерасчет за период с 30.05.2008 по 31.07.2008.

На основании изложенного и в соответствии со статьей 49 АПК РФ истец просит принять отказ от исковых требований в части  взыскания задолженности за тепловую энергию в сумме 206 966 руб. 79 коп.

Согласно части 2 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Руководствуясь статьями 49, 266 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает возможным принять отказ ОАО «ТГК-11» от исковых требований в части взыскания задолженности в сумме 206 966 руб. 79 коп., поскольку это не противоречит закону и не нарушает права других лиц.

В связи с чем, решение Арбитражного суда Омской области от 22.10.2009 по делу №А46-14069/2009 подлежит в данной части отмене, а производство по делу в части взыскания с ООО «Вояж-Сервис» 206 966 руб. 79 коп. прекращению, применительно к правилам пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ.

Исковые требования в части взыскания с ответчика 510 377 руб. 85 коп. задолженности за потребленную тепловую энергию в период с января 2008 года по май 2008 года ОАО «ТГК-11» поддержало.

Повторно рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу пункта 1 статьи 548 ГК РФ к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, применяются правила, предусмотренные статьями 539 - 547 названного Кодекса, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

Согласно пункту 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Пунктом 1 статьи 544 ГК РФ предусмотрено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно рекомендациям, содержащимся в информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.05.1997 № 14 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров», фактическое пользование потребителем услугами обязанной стороны следует считать в соответствии с пунктом 3 статьи 438 ГК РФ как акцепт абонентом оферты, предложенной стороной, оказывающей услуги (выполняющей работы). Поэтому данные отношения должны рассматриваться как договорные (пункт 2).

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что между сторонами фактически сложились отношения по поставке тепловой энергии через присоединенную сеть.

 Возражая против заявленных требований ООО «Вояж-Сервис» ссылается на отсутствие самостоятельного подключения к тепловой сети и непотребление тепловой энергии в спорный период, что подтверждает актами от  20.12.2007, 21.07.2009.

Суд, исследовав по правилам статьи 71 АПК РФ, представленные в материалы дела документы, пришел к выводу о том, что фактическое потребление ответчиком тепловой энергии без заключения письменного договора, период потребления и объем потребленной тепловой энергии подтвержден совокупностью доказательств.

Так актом от 15.11.2007, составленным представителем СП «Тепловые сети» Шишлевской Н.Н в присутствии заместителя директора ООО «Вояж-Сервис» Золотарева Дмитрия Михайловича, установлен факт самовольного подключения абонента (ответчика) к системе теплоснабжения помещений, расположенных по адресу: г. Омск, ул. Комарова, д. 4 (л.д. 51 том 1).

Ссылка ответчика на то, что обстоятельства подключения, изложенные в акте от 15.11.2007 опровергается справками о снятии показаний приборов учета, из которых видно, что с 14.12.2007 ответчик полностью отключен и не получает тепловую энергию, откланяется судом апелляционной инстанции.

В соответствии с пунктом 1.3. Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Минтопэнерго от 12.09.1995 N ВК-4936, зарегистрированных в Минюсте Российской Федерации 25.09.1995 за N 954 (далее – Правила учета), расчеты потребителей тепловой энергии с энергоснабжающими организациями за полученное ими тепло осуществляются на основании показаний приборов учета и контроля параметров теплоносителя, установленных у потребителя и допущенных в эксплуатацию в качестве коммерческих в соответствии с требованиями настоящих Правил.

Действительно, в суд апелляционной инстанции, ответчиком представлены  справки о потреблении тепловой энергии за период с декабря 2007 года по август 2008 года, согласно которым тепловую энергию принимал только Щеглаков И.В.

Указанные справки подписаны представителями ООО «Вояж-Сервис», ООО «Прайм-2000», без участия Щеглакова И.В. и представителя истца.

Согласно акту №3100 повторного допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии от 31.10.2007 года  в эксплуатацию на узле учета ООО «Вояж-Сервис» гостиница пр. Комарова, 4 допущен тепловой счетчик ВКТ-4м  (1.2.) заводской номер 2690 со сроком поверки 18.08.2009 года. В данном акте, в качестве ответственного лица от потребителя указан Золотарев Дмитрий Михайлович (зам. генерального директора). Потребитель по акту уведомлен, что он должен подавать отчет ежемесячно с распечаткой.

В справках за период с декабря 2007 года по  июнь 2008, представленных истцом, отсутствуют данные счетчика, с которого снимались показания, даты снятия показаний, следовательно, невозможно однозначно утверждать, что показания сняты со счетчика, который был допущен в эксплуатацию по акту №3100 и до предъявления иска к ответчику.

Кроме того, в соответствии со статьей 13 Федерального закона от 26.06.2008 №102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений» средства измерений, предназначенные в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, до ввода в эксплуатацию, а также после ремонта подлежат первичной поверке, а в процессе эксплуатации периодической поверке. Применяющие средства измерений в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений юридические лица и индивидуальные предприниматели обязаны своевременно представлять эти средства измерений на поверку.

Доказательства о поверке счетчика по состоянию на 18.08.2009 года в деле отсутствуют.

С учетом положений статьи 13 Федерального закона от 26.06.2008 №102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений», пунктов 9.11, 9.9. Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, после истечения срока государственной  поверки приборов узла учета тепловой энергии и теплоносителя, показания приборов этого узла учета не учитываются при взаимных расчетах между потребителем и энергоснабжающей организацией. Узел учета считается вышедшим из строя по п. 9.9.

В пункте 9.9. Правил установлено, что в этом случае количество тепловой энергии, масса (или объем) теплоносителя и значения его  параметров определяются на основании расчетных тепловых нагрузок, указанных в договоре, и показаний приборов учета узла учета источника теплоты.

Согласно пункту 9.3. Правил учета тепловой энергии и теплоносителя работы по обслуживанию узла учета, связанные с демонтажем, поверкой, монтажом и ремонтом оборудования, должны выполняться персоналом специализированных организаций, имеющих лицензию Главэнергонадзора Российской Федерации на право выполнения таких работ.

В судебном заседании по рассмотрению апелляционной жалобы представитель ответчика пояснил, что ООО «Прайм-2000» не получило лицензию на соответствующий вид деятельности.

В период с января по июль 2008 года справки о показаниях приборов учета с распечатками истцу ответчиком не предоставлялись.

В соответствии с пунктами 9.5, 9.6 Правил учета показания приборов узла учета потребителей ежесуточно, в одно и то же время фиксируются в журналах. Рекомендуемые формы этих документов даны в Приложениях 7 и 8. Время начала записей показаний приборов узла учета в журнале фиксируется