Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2010 по делу n А46-14948/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

в нем работы не завершены и станция не может быть введена в коммерческую эксплуатацию.

Указанная рекламация с перечислением возникших замечаний была отправлена в адрес исполнителя и получена последним 02 мая 2009 года, о чем свидетельствует отметка на почтовом уведомлении (по таким основаниям не могут быть приняты доводы подателя апелляционной жалобы о том, что он не получал названный документ, а также о том, что отсутствует опись вложения).

 Далее, 21 апреля 2009 года ООО «ОКС» были проведены испытания под нагрузкой АТС NORTEL CS1500i, по результатам которых составлен акт, указывающий на выявленные замечания. Данный акт был отправлен в адрес исполнителя  заказным письмом 21 апреля 2009 года, подтверждением отправки является почтовая квитанция, приобщенная к материалам дела.

Из материалов дела следует, судом установлено и подателем апелляционной жалобы не оспаривается, что в процессе пуско-наладочных работ при работе станции в тестовом режиме с возрастающей нагрузкой (количества абонентов) возникли существенные недостатки. А именно, в письмах (исх. № 44 от 22.01.2009 года - о недопоставке оборудования и сопроводительной документации, № 165 от 25.02.2009 года - об устранении проблемы, № 370/1 от 27.04.2009 года - о совершении действий, № 424 от 15.05.2009 года - о совершении действий, 3 письма от 26.05.2009 года - о невыполнении  пуско-наладочных работ,  недопоставки оборудования, устранении  возникших нарушений, № 474 от 27.05.2009 года - о недопоставки структурной схемы станции, № 498 от 02.06.2009 года - об устранении недостатков, № 503 от 03.06.2009 года - об устранении недостатков), направленных в адрес ООО «Ай-Ти Бизнес Компани», были указаны возникшие неполадки, носящие существенный характер.

Так, были установлены следующие недостатки:

 - недозвон (идет «занято» на свободный номер телефона оператора);

- некорректная тарификация при определении номера телефона абонента при входящей связи;

- продолжительность телефонного соединения, используемая для определения размера платы за местное (при временном учете), а также за внутризоновое, междугородное или международное телефонное соединение, отчитывается не с 1-й секунды после ответа вызываемого абонента до момента отбоя вызывающего абонента, а с момента набора номера телефона.

Кроме того, в материалы дела представлено предписание Управления Роскомнадзора по Омской области от 27 августа 2009 года № 01-22/0009, в котором по результатам проверки работоспособности станции указано на существенность выявленных нарушений.

Таким образом, из описанных обстоятельств следует, что полностью готовое к эксплуатации решение на базе оборудования компании Nortel ООО «ОКС» не получило, исполнителем произведена частичная поставка оборудования, поставленное оборудование как программно-аппаратный комплекс имеет существенные недостатки, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, выявляются неоднократно. Поставленное оборудование не может работать без программного обеспечения, которое является неотъемлемой частью телефонной станции, без которого заключенный договор не отвечает той цели, которую ООО «ОКС» имело при его заключении, то есть получение готовой к эксплуатации телефонной станции с техническими характеристиками, заявленными производителем.

При этом, апелляционный суд учитывает, что перечисленные недостатки ООО «Ай-Ти Бизнес Компани» никаким доказательствами не опровергло, в том числе не реагировало на рекламации ООО «ОКС», не принимало попыток к устранению недостатков.

В апелляционной жалобе ООО «АйТи Бизнес Компани» указывает, что им в суде первой инстанции было заявлено ходатайство о проведении экспертизы на предмет установления факта соответствия поставленного оборудования предъявляемым требованиям. Данный довод следует отклонить как не подтвержденный материалами дела (отсутствуют ходатайства о проведении экспертизы, в том числе в текстах протоколов судебных заседаний).

На этом основании, апелляционный суд признает право ООО «ОКС» на отказ от исполнения договора от 10.09.2008 и право требовать возврата уплаченных исполнителю сумм.

Кроме того, что касается права ООО «ОКС» отказаться от исполнения договора в части доводов подателя жалобы о невозможности отказаться от исполнения условий договора, урегулированных положениями Гражданского кодекса о договоре подряда, суд апелляционной инстанции поддерживает позицию суда первой инстанции.

А именно, из материалов дела следует, что 30 января 2009 года стороны заключили дополнительное соглашение № 1 к договору, в котором  утвержден новый график оплат и определен новый срок по исполнению исполнителем всех принятых на себя договором обязательств - не позднее 28 февраля 2009 года.

ООО «ОКС» в соответствии с вновь утвержденным графиком 27 февраля 2009 года осуществило платеж в размере 1000000 руб. (доводы ООО «Ай-Ти Бизнес Компани» о том, что ООО «ОКС» произвело оплату только 03.03.2009 опровергаются платежным поручением – л. 96 т. 1).

Между тем ООО «Ай-Ти Бизнес Компани», в свою очередь, в срок до 28 февраля 2009 года окончательно не исполнило принятые на себя договорные обязательства.

В соответствии с положениями статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик  не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание её к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счёт подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Следовательно, ООО «ОКС» с учетом фактически сложившихся обстоятельств могло воспользоваться  предусмотренным законом правом на отказ от договора и потребовать возврата уплаченных сумм.

В апелляционной жалобе ООО «Ай-Ти Бизнес Компани» указало, что по условиям договора стороны до начала производства работ должны были утвердить и согласовать Техническое задание, заказчик (ООО «ОКС») обязан предоставить акт о готовности помещений, после чего у ООО «Ай-Ти Бизнес Компани» возникает обязанность по производству работ. Названное Техническое задание оформлено не было, в связи с чем ООО «Ай-Ти Бизнес Компани» произвело минимальные работы по пуско-наладке станции с целью демонстрации работоспособности поставленного оборудования, поскольку иное при отсутствии технического задания не является возможным.

Данные доводы подлежат отклонению, поскольку в этой части позиция подателя жалобы является несогласованной и противоречивой: с одной стороны, ООО «Ай-Ти Бизнес Компани» в апелляционной жалобе указывает, что им были выполнены все условия договора, в том числе произведен монтаж и полная пуско-наладка оборудования, с другой стороны, ООО «Ай-Ти Бизнес Компани» указывает, что наладка оборудования не была выполнена по причине непредставления Технического задания.

Кроме того, по своему исковому заявлению ООО «Ай-Ти Бизнес Компани» просит взыскать с ООО «ОКС» задолженности по рассматриваемому договору. Однако, при этом утверждает о том, что им не были выполнены пуско-наладочные работы.

Помимо изложенного, суд апелляционной инстанции полагает договор на поставку оборудования и материалов, выполнение монтажных и пуско-наладочных работ № ДП-04/2008 от 10.09.2008  незаключенным в части выполнения работ по наладке оборудования.

Из пункта 8.1 договора следует, что «срок начала проведения работ – в течение 7 (семь) рабочих дней с даты подписания ответственными представителями сторон акта о готовности помещений, в которых будут проводиться работы в соответствии с приложениями к настоящему договору, при условии поступления средств заказчика на счет исполнителя в соответствии с пунктом 2.4 настоящего договора, наличия на объекте заказчика оборудования и материалов для проведения монтажных и пуско-наладочных работ, а также согласования и утверждения сторонами Технического задания».

Как видно из процитированного пункта договора, начало и окончание выполнения пуско-наладочных работ не определено конкретной датой, а обусловлено 1) подписанием акта о готовности помещений, 2) поступлением средств заказчика на счет исполнителя, 3) наличием на объекте заказчика оборудования и материалов для проведения монтажных и пуско-наладочных работ, а также 4) согласованием и утверждением Технического задания.

В пункте 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работ (промежуточные сроки).

Из приведенных положений закона следует, что к числу существенных условий договора подряда относятся сроки выполнения работ и в договоре должны быть указаны начальный и конечный сроки выполнения работ, а также по согласованию между сторонами - промежуточные сроки.

Согласно статье 190 Гражданского кодекса Российской Федерации срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Из вышеприведенных положений договора невозможно установить начальный и конечный срока выполнения работ. В связи с этим в части выполнения пуско-наладочных работ договор не является заключенным. Соответственно, из него у сторон не возникли какие-либо права и обязанности.

При таких обстоятельствах, во-первых, требования ООО «Ай-Ти Бизнес Компани» о взыскании задолженности по договору не могут быть удовлетворены, а, во-вторых, уплаченные ООО «ОКС» суммы (в части оплаты пуско-наладочных работ) не имеют под собой надлежащего правового основания, в связи с чем подлежат возврату.

Учитывая изложенные выше выводы, следует признать законным и обоснованным решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении первоначального иска ООО «Ай-Ти Бизнес Компани» и об удовлетворении встречного иска ООО «ОКС».

ООО «Ай-Ти Бизнес Компани» не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, его доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

В связи с этим, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по приведенным в ней основаниям.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела судом апелляционной инстанции, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ООО «Ай-Ти Бизнес Компани».

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 02.12.2009 по делу № А46-14948/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Ай-Ти Бизнес Компани» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

А.Н. Лотов

Н.А. Шиндлер