Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2010 по делу n А75-6082/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

не представлены доказательства, позволяющие с достоверностью определить фактический размер торговой площади, используемой Петришиным Н.И.  в 4м квартале 2006, и в 2007г.

  Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о недостаточности представленных в материалы дела доказательств в целях формулирования вывода об осуществлении заявителем операций, квалифицируемых как розничная торговля,  наличие которых является необходимым условием в целях установления обязанности предпринимателя по ведению раздельного учета осуществляемых им операций и применения режима налогообложения в виде ЕНВД.

  С 1 января 2006 года Федеральным законом от 21.07.2005 № 101-ФЗ введена в действие новая редакция статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, которая признала розничной торговлей продажу товаров по договорам розничной купли-продажи независимо от формы расчетов.

  Согласно пункту 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В статье 492 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что под розничной торговлей понимается отчуждение покупателям товаров для личного, семейного, домашнего и иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 5 постановления от 22.10.1997 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» разъяснил, что под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе, приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.). Однако в случае, если указанные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

Таким образом, основным критерием, позволяющим разграничить договор розничной и оптовой купли-продажи, является цель приобретения.

Как следует из материалов дела, и было установлено судом первой инстанции, в проверяемый период предприниматель осуществлял реализацию товара (запчастей на автомобили) как физическим лицам, так и юридическим лицам. Расчеты производились как за наличный расчет, так и через кредитные организации по безналичному расчету, при этом с выделением сумм НДС.

С целью подтверждения факта осуществления деятельности на площади 90,4 кв. м и выяснения вопроса о целях и назначении реализуемого товара (для личного использования и в целях предпринимательской деятельности), налоговый орган в ходе проверки допросил свидетелей в количестве 7 человек, о чем составлены Протоколы допросов свидетелей от 12.02.2009 №2, 3, 4, от 16.02.2009 №5, от 17.02.2009 №6, от 19.02.2009 №7, 8.

В ходе допроса мастера ремонтно-механической мастерской ООО «Кымыл-Эмтор» Кащеева А.В. установлено, что за период в 2006, 2007 годах он получал товар в торговом зале, оплаченный в безналичной форме, на склад он не заходил, товар со склада выносили работники магазина, крупногабаритный товар выдавался с обратной стороны здания. Аналогичные объяснения получены от работников ООО «Реммаш» Калитко Евгения Николаевича о том, что работники предприятия приобретали товар для дальнейшей предпринимательской деятельности и оплата происходила по безналичному расчету.

В ходе допроса физического лица Клебана Владимира Васильевича, установлено, что он приобретал в магазине ИП Петришина Н.И. товар для ремонта личного автомобиля. Свидетель периодически сам производит ремонт автомобиля, и в течение 2007 года приобретал в магазине ИП Петришина Н.И. ремень генератора, тормозные колодки, тормозную жидкость, тосол. Свидетель пояснил, что не является индивидуальным предпринимателем, автомобиль использует в личных целях. Клебан В.В. является владельцем транспортного средства «Волга» ГАЗ 3110, что подтверждается выпиской программного обеспечения «СЭОД» о наличии в собственности транспортного средства.

В ходе допроса физического лица Патрушева Юрия Сергеевича, установлено, что он приобретал товар для ремонта личного автомобиля. Свидетель пояснил, что не является индивидуальным предпринимателем, автомобиль использует в личных целях. Так как машина 1999 года выпуска, свидетель периодически сам производит ремонт автомобиля и в течение 2006, 2007 годов приобретал в магазине ИП Петришина Н.И. различные автомобильные запасные части.

В ходе допроса физического лица Сливина Алексея Александровича, установлено, что он приобретал товар в магазине ИП Петришина Н.И. для ремонта личного автомобиля, который производит сам. Сливин А.А. предоставил, товарный и кассовый чеки. Свидетель пояснил, что не является индивидуальным предпринимателем, автомобили использует в личных целях. Свидетель пояснил, что товар отпускался из торгового зала, дверь в складские помещения была закрыта, доступа покупателям в них не было, всех обслуживали в торговом зале.

Всем свидетелям в ходе опроса был задан вопрос: интересуется ли продавец, для каких целей - личных или предпринимательских, приобретается товар. Все опрошенные ответили, что такой вопрос никогда не задается.

Апелляционный суд находит, что свидетельские показания Клебана Владимира Васильевича и Патрушева Юрия Сергеевича не являются достаточными доказательствами факта осуществления предпринимателем в 2006-2007 годах розничной реализации запчастей, поскольку означенные лица не конкретизировали, когда конкретно в 2006 году Петришин Н.И. реализовал им запчасти, и их показания не подтверждаются документально.

Между тем апелляционный суд считает, что для целей налогообложения ЕНВД существенное значение имеет точное определение времени, когда свидетели приобретали у налогоплательщика товары для личного пользования. Так, согласно статье 346.30 НК РФ налоговым периодом по единому налогу признается квартал, следовательно, для целей налогообложения недостаточно установить календарный год, в котором налогоплательщик реализовал в розницу товары.

В соответствии со статьей 17 НК РФ налог считается установленным лишь в том случае, когда определены налогоплательщики и элементы налогообложения, а именно: объект налогообложения; налоговая база; налоговый период; налоговая ставка; порядок исчисления налога; порядок и сроки уплаты налога. Поскольку, налоговым органом в материалы дела не представлены доказательства осуществления предпринимателем розничной продажи запчастей в конкретных налоговых периодах 2006-2007 г.г., апелляционный суд приходит к выводу о неправомерном доначислении налогоплательщику ЕНВД за проверенный период.

Между тем, в материалы дела налоговым органом были представлены доказательства осуществления предпринимателем розничной торговли в третьем квартале 2007 года. Как уже было отмечено выше, согласно показаниям Сливина Алексея Александровича, последний приобретал товар в магазине ИП Петришина Н.И. для ремонта личного автомобиля. Также Сливин А.А. предоставил, товарный чек от 31.07.2007 года (л.д. 96).

Исследовав означенные доказательства (протокол допроса и товарный чек), апелляционный суд не находит их достаточными для вывода о том, что налогоплательщик в третьем квартале 2007 года, а именно 31.07.2007, осуществил деятельность, подлежащую налогообложению ЕНВД.

Как уже было отмечено выше, в целях отнесения деятельности предпринимателя к деятельности, подлежащей обложению ЕНВД, необходимо установить, что предприниматель осуществляет розничную торговлю, используя магазин (павильон) с площадью торгового зала мене 150 кв.м.

Изучив материалы дела, суд первой инстанции пришел к выводу, что налоговым органом представлены в материалы дела доказательства осуществления предпринимателем торговли в магазине с торговым залом мене 150 кв.м. лишь до 16.07.2007 (акт осмотра помещения от 16.07.2007). Доказательств осуществления предпринимателем торговли в магазине с площадью мене 150 кв.м. после осуществления осмотра и на момент реализации Сливину А.А. товара в розницу налоговый орган в материалы дела не представил.

Поскольку налоговый орган в спариваемом решении не указал мероприятий, направленных на установление площади, используемой предпринимателем для осуществления розничной торговли после 16.07.2007, а свидетельские показания Кащеева А.В. и Калитко Е.Н., согласно которым предприниматель осуществлял торговлю в одном зале и в другие помещения доступ покупателям был ограничен, не позволяют установить конкретный период времени (налоговый период) когда осуществлялась закупка запчастей, апелляционный суд приходит к выводу о недоказанности налоговым органом осуществления предпринимателем торговли после 16.07.2007 в магазине с торговой площадью менее 150 кв.м.

Кроме того, апелляционный суд находит противоречия в свидетельских показаниях относительно площади магазина (количества торговых залов), используемой предпринимателем для реализации товаров.

Согласно свидетельским показаниям вышеназванных лиц, предприниматель осуществлял торговлю запчастями в одном торговом зале, из которого не имелось доступа покупателям в иные помещения. Между тем, из свидетельских показаний Аитова Г.К. (т. 6 л.д. 137-140) усматривается, что в течение 2006-2007 годов в магазине предпринимателя для допуска посетителей были открыты первый и второй отделы, о наличии склада в магазине ему ничего неизвестно.

При названных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно указал, что сведения, отраженные в протоколе допроса Аитова Г.К., ставят под сомнение показания иных свидетелей, указавших, что вход в другие помещения магазина был прикрыт прилавком, и свидетельствуют о субъективном восприятии покупателями обстановки магазина.

Учитывая названное обстоятельство, а также тот факт, что предпринимателем в ходе судебного разбирательства неоднократно заявлялось об изменении в 2006 году назначения складских помещений магазина, принимая во внимание показания представителя предпринимателя - Панкратовой Е.Н., согласно которым предприниматель использует все три торговых зала для выкладки и демонстрации товара, доступ в которые открыт для покупателей, апелляционный суд приходит к выводу о том, что в 3-4 квартале 2007 года (после осмотра помещений 16.07.2007) налогоплательщик мог осуществлять реализацию товаров с использованием трех торговых залов. Однозначного опровержения названного обстоятельства налоговый орган в материалы дела не представил.

Об изменении назначения помещений магазина также свидетельствует выкопировка помещения  составленная по состоянию на 05.07.2007 (т. 3 л.д. 67) и экспликация к ней (л.д. 68), согласно которым помещение № 238 – магазин «Автозапчасти», расположенное по адресу: г. Нижневартовск, Западный промышленный узел, Панель 16, ул. Кузоваткина, д. 39, состоит из трех торговых залов общей площадью 187, 6 кв.м.(90,4 кв.м., 47, 3 кв.м., 49,4 кв.м. соответственно).

Апелляционный суд, учитывая названные обстоятельства, и в том числе, факт проведения налоговым органом обследования магазина 16.07.2007, в ходе которого установлено, что предприниматель использует для торговли один зал площадью 90.4 кв.м., в то время как по состоянию на 05.07.2007 у предпринимателя имеется поэтажный план помещения, согласно которому в магазине три торговых зала площадью 187, 6 кв.м., приходит к выводу о невозможности из материалов дела однозначно установить факт осуществления налогоплательщиком в 3-4 кварталах 2007 года реализации товаров в магазине с площадью торгового зала мене 150 кв.м.

Апелляционный суд считает, что налоговым органом не соблюдены положения части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ, обязывающие государственный орган доказать обстоятельства на которых основан оспариваемый ненормативный правовой акт.

При названных обстоятельствах апелляционная коллегия заключает о недоказанности налоговым органом осуществления предпринимателем в конкретных налоговых периодах 2006-2007 г.г. розничной торговли (за исключением 3 квартала 2007 г.), и о недоказанности осуществления налогоплательщиком в 3-4 кварталах 2007 года торговли в магазине с торговой площадью менее 150 кв.м.

Пунктом 4 статьи 170 НК РФ в частности установлено, что налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога на добавленную стоимость по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Поскольку деятельность предпринимателя в 2006-2007 г.г. не подлежит налогообложению ЕНВД, у заявителя не имелось обязанности по ведению раздельного учета операций подлежащих налогообложению НДС (по общему режиму налогообложения) и операций подлежащих налогообложению ЕНВД.

Следовательно, доначисление налогоплательщику сумм НДС, путем признания необоснованным применения предпринимателем налоговых вычетов в проверяемых периодах со ссылкой на пункт 4 статьи 170 НК РФ, осуществлено налоговым органом неправомерно.

Таким образом, судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы материалы дела, доказательствам дана надлежащая правовая оценка, с которой суд апелляционной инстанции согласен, выводы суда первой инстанции законны и обоснованны.

Законность и обоснованность решения в необжалованной части судом апелляционной инстанции не проверялись в силу нормы ч. 5 ст. 268 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 27.01.2010 по делу №  А75-6082/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2010 по делу n А70-48/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения  »