Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2010 по делу n А70-12850/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

№ 38-ФЗ «О рекламе», обстоятельств дела, обоснованно пришел к выводу о том, что реклама ООО «Армани» не отвечает требованиям Закона.

Ответственность за нарушение части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» несет согласно статье 38 настоящего Федерального закона как рекламодатель - изготовитель или продавец товара, либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо, так и рекламопроизводитель - в том случае, если будет установлено, что нарушение законодательства Российской Федерации произошло по его вине.

В соответствии с пунктами 5, 6, 7, статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Судом первой инстанции установлено и материалами подтверждается, что рекламный модуль в журнале «Журнал для настоящих мужчин «Банзай-Тюмень» за декабрь 2008 года № 11 на странице 82 под рубрикой «Рождественские каникулы» изготовлен и размещен ООО «Гранд-Медиа ЛТД» (третье лицо по делу) на основании договора от 23.12.2008 № 226, заключенного с заявителем (т. 1, л.д. 31).

Согласно пункту 1.1., 2.2.4 договора от 23.12.2008 № 226 заказчик (ООО «Армани») поручает, а исполнитель (третье лицо по делу) обязуется оказать услуги по изготовлению и размещению рекламных материалов в журнале «Банзай» № 11 (декабрь) 2008 года, объемом и форматом 1 А4. Исполнитель обязуется согласовать с заказчиком эскизы графических материалов, размещаемых в журнале.

Учитывая, что способ согласования сторонами не определен, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что согласование могло быть произведено любым способом, в том числе путем совершения конклюдентных действий.

Представленные антимонопольным органом и ООО «Гранд-Медиа ЛТД» в материалы дела скриншоты страницы сети Интернет (снимок экрана, показывающий то, что видит пользователь на экране монитора) свидетельствуют, что сотрудник ООО «Гранд-Медиа ЛТД» 19.12.2008 в 12 час. 25 мин. направил по электронной почте на адрес ООО «Армани» ([email protected]) эскизы рекламного модуля (т. 2, л.д. 95, 96).

23.12.2008 между ООО «Армани» и ООО «Гранд-Медиа ЛТД» подписан акт № 000497, согласно которому заказчик (ООО «Армани») принял от исполнителя (ООО «Гранд-Медиа ЛТД») оказанные услуги по размещению в журнале «Банзай» № 11 (декабрь) 2008 года рекламы, подтвердив, что услуги выполнены полностью и в срок, заказчик претензий по объему, качеству и срокам оказания услуг не имеет (т. 1, л.д. 35).

24.12.2008 журнал «Банзай» № 11 (декабрь) 2008 года вышел из производства и направлен для распространения (т. 2, л.д. 90, 91, 93, 94). Претензий по содержанию рекламы заявителем ООО «Гранд-Медиа ЛТД» после выхода журнала не предъявлялось.

Суд первой инстанции, исходя из вышеизложенного, а также учитывая, что ООО «Армани», получив 19.12.2008 эскиз рекламного модуля, приняв услуги по акту приема передачи 23.12.2008, то есть до момента выхода рекламы, согласовал тем самым рекламный модуль, обоснованно пришел к выводу о том, что ООО «Армани» является рекламодателем спорной рекламы.

При таких обстоятельствах доводы подателя апелляционной жалобы о том, что ООО «Армани» не является рекламодателем нельзя признать состоятельными, так как они опровергаются материалами дела и не отвечают требованиям действующего законодательства.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что событие административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и состав данного правонарушения в действиях ООО «Армани» подтверждены совокупностью представленных административным органом доказательств.

Довод подателя апелляционной жалобы о несоответствии экспертного заключения (т. 1, л.д. 15) требованиям статьи 26.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, судом апелляционной инстанции расценивается как несостоятельный.

Согласно части 1 статьи 26.2 и части 1 статьи 26.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Суд первой инстанции, оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации материалы дела: экспертное заключение от 28.09.2009 № 72-2753/05 (т. 1, л.д. 15), решение Управления по Тюменской области № Р09/134-03 от 08.10.2009 (т. 1, л.д. 37-38), протокол об административном правонарушении № А09/211-01 от 27.10.2009 (т. 1, л.д. 41), постановление № А09/21-02 о назначении административного наказания от 27.10.2009 (т. 1, л.д. 5-6), пришел к обоснованному выводу о достаточности доказательств наличия оснований для привлечения ООО «Армани»  к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При этом судом апелляционной инстанции отмечается, что экспертное заключение от 28.09.2009 № 72-2753/05 рассматривалось в рамках дела об административном правонарушении и настоящего дела как «иные» доказательства.

Доводы общества о том, что антимонопольные органы не вправе составлять протоколы об административных правонарушениях, квалифицируемых по статье 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, судом апелляционной инстанции отклоняются как основанные на ошибочном толковании норм действующего законодательства.

В соответствии с частью 1 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных Кодексом, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в пределах компетенции соответствующего органа.

В силу части 2 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях помимо случаев, предусмотренных частью 1 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, протоколы об административных правонарушениях вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их учреждений, структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов в соответствии с задачами и функциями, возложенными на них федеральными законами либо нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации или Правительства Российской Федерации.

Частью 1 статьи 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что Федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно части 4 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях перечень должностных лиц, имеющих право составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии с частями 1, 2 и 3 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, устанавливается соответственно уполномоченными федеральными органами исполнительной власти и уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в соответствии с задачами и функциями, возложенными на указанные органы федеральным законодательством.

Статьей 33 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» установлено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением законодательства о рекламе.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 № 180 установлен перечень должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), которые в соответствии со статьей 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях вправе составлять и подписывать протокол об административном правонарушении, в числе которых указаны «иные должностные лица территориальных органов ФАС России».

Положениями пункта 6 Должностного регламента государственного гражданского служащего ведущего специалиста-эксперта отдела контроля за соблюдением законодательства Управления Федеральной антимонопольной службы Тюменской области от 18.12.2008 (т. 1, л.д. 52-55) предусмотрено, что в соответствии со своей компетенцией ведущий специалист-эксперт отдела за соблюдением законодательства Управления Федеральной антимонопольной службы Тюменской области составляет протокол об административном правонарушении - документ, составляемый в соответствии со ст. 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и фиксирующий совершение административного правонарушения

Из указанных норм права следует, что протокол по делу об административном правонарушении от 27.10.2009 № А09/211-01 составлен уполномоченным должностным лицом антимонопольного органа - ведущим специалистом-экспертом контроля за соблюдением законодательства Тюменского УФАС России  Евсеевой Е.А.

Не опровергнут имеющимися в деле доказательствами довод общества о том, что представителю лица, привлекаемого к административной ответственности, протокол об административном правонарушении не вручался и не высылался.   

Согласно частям 3 - 6 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Данным лицам должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе предоставить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Протокол об административном правонарушении подписывается физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. Физическому лицу или законному представителю юридического лица вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

 Из материалов дела следует, что при составлении протокола об административном правонарушении от 27.10.2009 № А09/211-01 присутствовал законный представи­тель ООО «Армани» Ковалев А.С. (т. 1, л.д. 41).

В названном протоколе имеется запись: «Копия настоящего протокола мне вручена» 27.10.2009, что подтверждается собственноручной подписью законного представителя общества (т. 1, л. д. 41, оборотная сторона).

Кроме того, законным представителем общества было заявлено ходатайство о рассмотрении дела об административном правонарушении № А09/22 в день составления протокола об административном правонарушении, а именно: 27.10.2009 (т. 1, л.д. 42).

В соответствии с частью 2 статьи 24.4, пунктом 6 статьи 29.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при подготовке к рассмотрению дела об административном правонарушении ходатайство подлежит немедленному рассмотрению.

Как видно из материалов дела, определением № А09/211 от 27.10.2009 (т. 1, л.д. 43) заявленное ходатайство антимонопольным органом было удовлетворено, дело об административном правонарушении рассмотрено 27.10.2009, то есть в день составления протокола об административном правонарушении, что не противоречит действующему законодательству, в связи с чем доводы общества об отсутствии доказательств надлежащего извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о дате и времени рассмотрения дела об административном правонарушении нельзя признать состоятельными, так как они опровергаются материалами дела.

Ссылка подателя жалобы на нарушение срока составления протокола об административном правонарушении, как на основание признания спорного постановления незаконным, также подлежит отклонению.

В соответствии со статьей 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения.

Вместе с тем установленный в статье 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срок составления протокола об административном правонарушении не является пресекательным. Нарушение данного срока не относится к существенным недостаткам протокола и не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, если этим протоколом подтверждается факт правонарушения и он составлен в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно ст. 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе и не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

Необходимо также отметить, что нарушение административным органом срока составления протокола об административном правонарушении, предусмотренного статьей 28.5