Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2010 по делу n А70-12850/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

08 апреля 2010 года

                                                      Дело №   А70-12850/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  01 апреля 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  08 апреля 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей  Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания

Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-511/2010) общества с ограниченной ответственностью «Армани» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 23.12.2009 по делу № А70-12850/2009 (судья Крюкова Л.А.), принятое по заявлению

общества с ограниченной ответственностью «Армани»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области,

при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью «Гранд Медиа ЛТД»,

о признании незаконным и отмене постановления № А09/211-02 от 27.10.2009 о назначении административного наказания за нарушение законодательства о рекламе,

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «Армани» - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью «Гранд Медиа ЛТД» - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Армани» (далее - ООО «Армани», общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – Управление по Тюменской области, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления № А09/211-02 от 27.10.2009 о назначении административного наказания за нарушение законодательства о рекламе.

Решением от 23.12.2009 по делу № А70-12850/2009 Арбитражный суд Тюменской области в удовлетворении требования общества отказал.

В обоснование принятого решения арбитражный суд указал на наличие в действиях ООО «Армани» состава вменяемого ему в вину административного правонарушения, соблюдение процедуры привлечения к административной ответственности, что повлекло отказ в удовлетворении заявленных требований.

ООО «Армани» в апелляционной жалобе просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению подателя апелляционной жалобы, административным органом при производстве по делу об административном правонарушении в отношении общества допущены существенные нарушения процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, выразившиеся в следующем:

- протокол об административном правонарушении составлен с нарушением срока (статьи 28.5, 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях);

- представителю лица, привлекаемого к административной ответственности, протокол не вручался и не высылался;

- несоответствие заключения экспертизы от 28.09.2009 № 72-2753/05 (т. 1, л.д. 15) требованиям статьи 26.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях;

- антимонопольные органы не вправе составлять протоколы об административных правонарушениях, квалифицируемых по статье 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях;

- отсутствие доказательства надлежащего извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о дате и времени рассмотрения дела об административном правонарушении.

Податель жалобы также утверждает то, что ООО «Армани» не является рекламодателем.

От Управления по Тюменской области в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу. Антимонопольный орган считает, что апелляционная жалоба ООО «Армани» не обоснованна, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельства дела, установленным в ходе судебного разбирательства, и имеющимся в деле доказательствам, каких-либо нарушений, неправильного применения норм права судом не допущено, в связи с чем просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу общество с ограниченной ответственностью «Гранд Медиа ЛТД» (далее – ООО «Гранд Медиа ЛТД»), участвующее в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, заявленные в апелляционной жалобе требования отклонило по основаниям, изложенном в отзыве, просит решение арбитражного суда оставить без изменения как законное и обоснованное, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

До начала судебного заседания от Управления по Тюменской области и ООО «Гранд Медиа ЛТД» поступили ходатайства о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителей указанных лиц, которые суд апелляционной инстанции счел необходимым удовлетворить.

ООО «Армани», надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайств об отложении слушания по делу не заявило, в связи с чем суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие представителя общества.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на нее, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

В адрес антимонопольного органа поступило обращение Прокуратуры Тюменской области (вх. № 4740 от 07.07.2009) о принятии мер в пределах установленной законом компетенцией по результатам рассмотрения информации Управления Роскомнадзора по Тюменской области от 29.06.2009 о результатах мероприятия по контролю в отношении журнала «Журнал для настоящих мужчин «Банзай» (издатель ООО «Гранд Медиа ЛТД»).

Согласно представленной информации Управлением были исследованы номера журнала «Журнал для настоящих мужчин «Банзай - Тюмень» за май и декабрь 2008 года.

Журнал «Журнал для настоящих мужчин «Банзай - Тюмень» зарегистрирован как развлекательное, рекламно-информационное издание, в соответствии с заявленной учредителем тематической направленностью. Анализ содержания номеров журнала показал, что публикации имеют информационный, развлекательный, рекламный характер.

Комиссией установлено, что на странице 82 под публикой «Рождественские каникулы» в журнале «Журнал для настоящих мужчин «Банзай - Тюмень» за декабрь 2008 года № 11 размещена информация клуба «Аэромакс» (ООО «Армани») следующего содержания: «Клуб обнаженных сердец Аэромакс & Аэрома». 8 января, четверг. Все тайное становится явным. Обнажи свои чувства. Экзотическое шоу. Тайский массаж»: «ХОЧУ… острых ощущений! Каждый нормальный мужчина должен посетить стриптиз-клуб, чтобы почувствовать себя персидским шахом в окружении наложниц…искушения для мужского удовольствия!»; «Aeromax. Экзотик-клуб. Круглосуточно», сопровождающейся изображением обнаженных женских тел и частей.

Управлением по Тюменской области вышеуказанная реклама была направлена на экспертизу (письмо от 25.08.2009 № ДШ/5268) начальнику отдела контроля и надзора в сфере массовых коммуникаций и теле-радио вещания Управления федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций Шевченко О.Д. для установления характера образов, использованных в рекламе.

Экспертным заключением от 28.09.2009 № 72-2753/05 (т. 1, л.д. 15) распространенная в журнале «Журнал для настоящих мужчин «Банзай-Тюмень» за декабрь 2008 год № 11 на странице 82 под рубрикой «Рождественские каникулы» реклама признана специалистом-экспертом эротической, сопровождающейся изображением обнаженных женских тел и частей тела, содержащей образы и выражения, являющиеся непристойными.

 08.10.2009 Управлением по Тюменской области принято решение № Р09/134-03, согласно которому признана ненадлежащей реклама ООО «Армани», размещенная заявителем в журнале «Журнал для настоящих мужчин «Банзай-Тюмень» за декабрь 2008 года № 11 на странице 82 под рубрикой «Рождественские каникулы» информации клуба «Аэромакс» (ООО «Армани») (т. 1, л.д. 37-38).

27.10.2009 ведущим специалистом-экспертом контроля за соблюдением законодательства Тюменского УФАС России  Евсеевой Е.А. в отношении ООО «Армани» был составлен протокол № А09/211-01 об административном правонарушении, в котором действия ООО «Армани» квалифицированы по статье 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (т. 1, л.д. 41).

27.10.2009 заместителем руководителя  Управления по Тюменской области Поткиной И.В. вынесено постановление № А09/21-02, в соответствии с которым ООО «Армани» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, обществу назначено наказание в виде административного штрафа в размере 40 000 руб. (т. 1, л.д. 5-6).

Считая, что указанное постановление не соответствует нормам действующего законодательства и нарушает права и законные интересы ООО «Армани», общество обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с требованиями о признании его незаконным и отмене.

23.12.2009 Арбитражным судом Тюменской области принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В Федеральном законе от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (пункты 2 и 3 статьи 3) под товаром как объектом рекламирования понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В силу пункта 4 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Суд первой инстанции, исходя из вышеизложенных норм права, обоснованно пришел к выводу о том, что, что распространенная в журнале «Журнал для настоящих мужчин «Банзай-Тюмень» за декабрь 2008 года № 11 на странице 82 под рубрикой «Рождественские каникулы» информация клуба «Аэромакс» (ООО «Армани»)  является рекламой товара (далее - спорная реклама).

Согласно статье 37 Закона Российской Федерации от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации» розничная продажа продукции средств массовой информации, специализирующихся на сообщениях и материалах эротического характера, допускается только в запечатанных прозрачных упаковках и в специально предназначенных для этого помещениях, расположение которых определяется местной администрацией.

Общие требования к рекламе установлены в статье 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

В соответствии с частью 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (пункт 6 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»).

В статье 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

В силу части 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Судом установлено и из материалов дела следует, что Управлением по Тюменской области как органом государственного контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, был выявлен факт распространения обществом в журнале «Журнал для настоящих мужчин «Банзай-Тюмень» за декабрь 2008 год № 11 на странице 82 под рубрикой «Рождественские каникулы» информации клуба «Аэромакс» (ООО «Армани»), сопровождающейся изображением обнаженных женских тел и частей тела (т. 1 л.д. 16, т. 2 л.д. 42).

Согласно экспертному заключению от 28.09.2009 № 72-2753/05 (т. 1, л.д. 15) распространенная в журнале «Журнал для настоящих мужчин «Банзай-Тюмень» за декабрь 2008 год № 11 на странице 82 под рубрикой «Рождественские каникулы» спорная реклама признана специалистом-экспертом эротической, сопровождающейся изображением обнаженных женских тел и частей тела, содержащей образы и выражения, являющиеся непристойными.

Суд первой инстанции, исходя из положений части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006