Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2010 по делу n А46-15279/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

или взаимозаменяемых товаров (работ, услуг), обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее – определение продуктовых границ товарного рынка), включает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

В силу раздела IV Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, процедура определения границ территории, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами (определение географических границ товарного рынка), включает:

- предварительное определение географических границ товарного рынка;

- выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями);

- определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Определение географических границ товарного рынка в соответствии со статьей 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами. Предварительно определенные географические границы рассматриваемого товарного рынка уточняются на основании сравнения условий обращения на них данного товара. Если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного покупателю (покупателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам.

Из имеющегося в материалах дела аналитического отчета антимонопольного органа следует, что определение продуктовых границ товарного рынка произведено антимонопольным органом с установлением всех предусмотренных разделом III указанного Порядка значимых условий, с учетом фактического отсутствия на рынке товаров, обладающих признаком взаимозаменяемости по отношению к рассматриваемым товарам. Продуктовыми границами товарного рынка признана оптовая торговля топливом для реактивных двигателей (керосином авиационным).

При этом антимонопольным органом использованы данные Общероссийского классификатора продукции (ОК 005-93), утвержденного постановлением Госстандарта России от 30.12.1993 №301 (в редакции изменений №№1-ЗЮКП), Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОК 034-2007), введенного в действие приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии 22.11.2007 №329, а также Общероссийского классификатора видов экономической деятельности (ОК 029-2001), введенного в действие постановлением Госстандарта России от 06.11.2001 №454, в соответствии с которыми оптовая торговля топливом для реактивных двигателей (керосином авиационным) имеет код ОКПД 51.51.12, код ОКВЭД 51.51.2.

Географическими границами товарного рынка оптовой торговли топливом для реактивных двигателей (керосином авиационным) антимонопольным органом определены географические границы Омской области.

Довод ЗАО «Газпромнефть-Аэро», изложенный в апелляционной жалобе, о том, что Омский УФАС России неверно определил географические границы товарного рынка оптовой торговли топливом для реактивных двигателей (керосином авиационным) географическими границами Омской области, в то время как ФАС России определил географическими границами товарного рынка оптовой торговли авиакеросином географические границы Российской Федерации, является несостоятельным, в силу следующего.

Действительно, решением ФАС России по делу №1 10/63-08 установлено доминирующее положение ОАО «Газпром нефть» на оптовом рынке авиационного керосина в Российской Федерации с долей на рынке 15,94 процентов.

Указанное доминирование установлено на основании норм пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» о так называемом «коллективном доминировании», в соответствии с которым доминирующим признается положение каждого из нескольких хозяйствующих субъектов, применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия: совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов).

Однако, как правильно отметил суд первой инстанции, указанное не означает, что в географических границах отдельного субъекта Российской Федерации или даже на более мелких, так называемых «локальных» рынках в пределах Российской Федерации применительно к керосину авиационному не может быть установлено не только коллективного, но даже индивидуального (с долей более 50 процентов) доминирования или наличия доли более 35 процентов не только одной вертикально-интегрированной нефтяной компании, но и любого их дочернего общества, либо даже независимого от них хозяйствующего субъекта.

Решение о коллективном доминировании ОАО «Газпром нефть» на товарном рынке авиакеросина в границах Российской Федерации, не исключает того, что в отдельных субъектах Российской Федерации ОАО «Газпром нефть», либо ЗАО «Газпромнефть –Аэро» имеют, либо не имеют на товарных рынках авиакеросина в географических границах этих субъектов Российской Федерации долю более 35 процентов.

В зависимости от последнего обстоятельства они подлежат, либо не подлежат включению в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее – Реестр), в географических границах соответствующих субъектов Российской Федерации (в соответствующие региональные разделы Реестра).

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что включение хозяйствующего субъекта в Реестр и установление доминирующего положения – две разные административные процедуры.

Доминирующее положение может быть установлено и для хозяйствующего субъекта, не включенного в Реестр, на основании проведенного анализа состояния конкурентной среды, в результате которого будет определена его доля на соответствующем товарном рынке, и далее, при наличии других признаков доминирования, установленных статьей 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», - доминирующее положение.

Реестр является государственным информационным ресурсом и представляет собой базу данных о хозяйствующих субъектах, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (часть 2 пункта 1 Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 № 896).

Реестр (в том числе, региональные разделы Реестра) для достижения целей обеспечения единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защиты конкуренции и создания условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции») должен отражать актуальную каждому конкретному промежутку времени информацию и отражать действительное состояние конкуренции на конкретном товарном рынке.

Следовательно, определяя в рассматриваемом случае географические границы товарного рынка оптовой торговли топливом для реактивных двигателей (керосином авиационным), Омское УФАС России обоснованно исходило из того, что основанием проведенного анализа явилась необходимость актуализации регионального раздела Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 процентов по товарной группе – оптовая торговля топливом для реактивных двигателей (керосином авиационным) в географических границах Омской области (в указанный раздел Реестра включены ОАО «Газпромнефть» и ОАО «Газпромнефть-Омск») в связи с входом на данный рынок нового субъекта – ЗАО «Газпромнефть-Аэро», а целью указанного анализа являлась оценка долей ОАО «Газпромнефть», ОАО «Газпромнефть-Омск», ЗАО «Газпромнефть-Аэро» на указанном товарном рынке в географических границах Омской области.

Такой подход, как правильно заключил суд первой инстанции, не противоречит понятию «товарного рынка», данному в пункте 4 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», поскольку систематическое толкование положений статьи 5 и пункта 4 статьи 4 указанного Федерального закона позволяет сделать вывод о том, что экономическая, техническая или даже иная возможность либо целесообразность приобрести товар как раз и определяется долей хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара

Указанное также соответствует положениям Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 25.04.2006 № 108, в частности раздела IV Порядка, в соответствии с которым, действительно, если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного покупателю (покупателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам (пункт 27 Порядка), но даже если цена поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях) не оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, то в соответствии с пунктом 4 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» такие территории товарных рынков также могут быть отнесены к другим товарным рынкам, исходя из технической или иной возможности либо целесообразности приобрести товар в пределах других географических границах, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за его пределами, и т. д.

Относительно довода Общества о том, что суд первой инстанции не учел, что на территории Омской области существует оптовый рынок авиакеросина Российской Федерации и оптовый рынок Омской области, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

В ходе рассмотрения настоящего спора судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что до 01 января 2008 года в Омской области существовала следующая схема оптовой торговли авиакеросином: производитель ОАО «Газпром нефть» (ОАО «Газпромнефть - ОНПЗ») - оптовый покупатель (например, ОАО «Омский аэропорт»).

С 1 января 2008 года действует следующая схема оптовой торговли авиакеросином: производитель ОАО «Газпром нефть» (с Омского НПЗ) - оптовый продавец (в данном случае – ЗАО «Газпромнефть-Аэро») - оптовый покупатель (в том числе, ОАО «Омский аэропорт»).

Последняя схема возникла в связи с осуществленной в системе ВИНК «Газпром нефть» специализацией ЗАО «Газпромнефть-Аэро» - дочерней компании ОАО «Газпром нефть», на оптовой торговле (перепродаже) авиакеросина, производимого и принадлежащего ОАО «Газпром нефть», что подтверждается информацией ОАО «Газпром нефть».

В этой связи, в региональном разделе Реестра по Омской области ЗАО «Газпромнефть-Аэро» «заняло место» ОАО «Газпром нефть», как оптового продавца; при этом существовавший ранее рынок оптовой торговли авиакеросином разбился на два уровня: оптовой торговли (не от производителя), который был предметом Анализа в географических границах Омской области (таблица 2), и на котором по доле на рынке в исследуемом периоде ЗАО «Газпромнефть-Аэро» включено в региональный раздел Реестра по Омской области, и оптовой перепродажи.

При этом ЗАО «Газпромнефть-Аэро» при формировании своей позиции по делу не учитывает отраженные в аналитическом отчете и имеющие подтверждение материалами дела (представленная антимонопольным органом по состоянию на 17.12.2009 Выписка из регионального Реестра) выводы Омского УФАС России о том, что из регионального Реестра по товарной группе – топливо для реактивных двигателей (керосин авиационный) – оптовая торговля (ОКП 02 5121, ОКПД 23.20.14.110, оптовая торговля, ОКВЭД 51.51.20) подлежат исключению ОАО «Газпром нефть» и ОАО «Газпромнефть Омск», на том основании, что указанные хозяйствующие субъекты осуществляют деятельность на разных товарных рынках.

ОАО «Газпром нефть», имеющее долю по объемам продаж более 50 процентов на первичном (от имени производителя) товарном рынке оптовой реализации топлива для реактивных двигателей (керосин авиационный), уже включено в региональный раздел Реестра (ОКП 02 5121, ОКПД 23.20.14.110, оптовая реализация, ОКВЭД 23.20).

ОАО «Газпром нефть» на товарном рынке оптовой торговли топливом для реактивных двигателей (керосин авиационный) составляет менее 35%.

Таким образом, суд первой инстанции, проанализировав перечисленные правовые нормы применительно к фактическим обстоятельствам спорного правоотношения, правильно пришел к выводу о том, что антимонопольный орган, проведя Анализ товарного рынка в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.04.2006 № 108, обоснованно включил ЗАО «Газпромнефть-Аэро» в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов, с долей 50 процентов на рынке услуг оптовой торговли топливом для реактивных двигателей (керосин авиационный) в пределах географических границ Омской области.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к заключению о том, что, отказав в удовлетворении заявленного Обществом требования, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Омской области правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для