Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2010 по делу n А46-15279/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

08 апреля 2010 года

                                                      Дело №   А46-15279/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 01 апреля 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 апреля 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1718/2010) закрытого акционерного общества «Газпромнефть-Аэро» (далее – ЗАО «Гапромнефть-Аэро»; Общество)

на решение Арбитражного суда Омской области от 13.01.2010 по делу № А46-15279/2009 (судья Суставова О.Ю.), принятое

по заявлению ЗАО «Газпромнефть-Аэро»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее – Омское УФАС России; Управление; антимонопольный орган),

о признании частично недействительным приказа от 07.04.2009 № 55,

при участии в судебном заседании:

от ЗАО «Газпромнефть-Аэро» − Петрова С.Г. по доверенности от 14.12.2009 № 58, действительной до 31.12.2010 (личность удостоверена паспортом гражданина РФ);

от Омского УФАС России – Малицкой О.А. по доверенности от 12.02.2010 № 17-02/ОМ, действительной до 31.12.2010 (удостоверение № 4600 выдано 10.04.2009),

установил:

ЗАО «Газпромнефть-Аэро» обратилось в Арбитражный суд Омской области к Омскому УФАС России с заявлением о признании недействительным приказа от 07.04.2009 № 55 «О внесении изменений в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов».

В ходе рассмотрения настоящего спора в суде первой инстанции, заявитель уточнил, что просит признать недействительным вышеупомянутый приказ в части пунктов 1 и 3.

Решением Арбитражного суда Омской области от 13.01.2010 в удовлетворении требования Общества отказано.

В качестве правового обоснования принятого судебного акта, суд первой инстанции сослался, в частности на то, что антимонопольный орган, проведя анализ товарного рынка в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.04.2006 № 108, обоснованно включил ЗАО «Газпромнефть-Аэро» в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов, с долей 50 процентов на рынке услуг оптовой торговли топливом для реактивных двигателей (керосин авиационный) в пределах географических границ Омской области.

В апелляционной жалобе ЗАО «Газпромнефть-Аэро» просит решение суда первой инстанции отменить.

Податель жалобы полагает, что суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права, а выводы, содержащиеся в решении арбитражного суда, не соответствуют материалам дела.

Омское УФАС России в письменном отзыве на апелляционную жалобу Общества просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании участвующие в деле лица поддержали свои доводы по мотивам, изложенным выше.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв Омского УФАС России, заслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ЗАО «Газпромнефть-Аэро» создано с первоначальным наименованием ЗАО «Сибнефтьавиа», о чем имеется свидетельство от 16.12.1997 №001.400.425, выданное Московской регистрационной палатой.

19.09.2002 в Единый государственный реестр юридических лиц внесена запись за основным регистрационным номером 1027700232614 о ЗАО «Сибнефтьавиа» -юридическом лице, зарегистрированном до 01.01.2002 (свидетельство серии 77 №004881388, выданное Управлением МНС России по г. Москве).

ЗАО «Сибнефтьавиа» было переименовано в ЗАО «Газпромнефть-Аэро», о чем 06.12.2007 выдано свидетельство серии 77 №009981444 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 46 по г. Москве.

Омским УФАС России в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» и «Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке», утвержденным приказом ФАС России от 25.04.2006 № 108, был проведен Анализ и оценка состояния конкурентной среды на товарных рынках оптовой торговли топливом для реактивных двигателей (керосином авиационным) в географических границах Омской области, утвержденный заместителем руководителя Омского УФАС России 19.02.2009.

По итогам указанного Анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках оптовой торговли топливом для реактивных двигателей (керосином авиационным) в географических границах Омской области на основании пункта 8 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции», Правил формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее

положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 № 896 утверждены 07.04.2009 Омским УФАС России был издан приказ № 55 «О внесении изменений в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов».

Указанным приказом:

1) в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, включены хозяйствующие субъекты: ЗАО «Газпромнефть-Аэро», ОАО «Газпромнефть-Омск» согласно приложению 1 (пункт 1);

2) исключены из регионального раздела Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, хозяйствующие субъекты: ОАО «Авикомпания «Омскавиа», ОАО «Кормиловсикй КХП» согласно приложению 2 (пункт 2);

3) внесены изменения в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов согласно приложению 3 (пункт 3)

Полагая, что приказ Омского УФАС России в части пунктов 1 и 3, нарушает права и законные интересы ЗАО «Газпромнефть-Аэро», последнее обратилось в арбитражный суд первой инстанции с заявленными требованиями.

13.01.2010 Арбитражный суд Омской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В силу пунктов 8, 10 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган вправе вести реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов, порядок формирования и ведения которого устанавливается Правительством Российской Федерации, а также устанавливать доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, установлен правилами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 № 896 (далее – Правила).

В соответствии с пунктом 2 Правил формируют и ведут реестр Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы.

Формирование и ведение реестра осуществляются путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте (пункт 3 Правил).

Согласно пункту 4 Правил включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы - если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке одного или нескольких субъектов Российской Федерации (территория, на которой действует территориальный орган Федеральной антимонопольной службы).

В пункте 8 Правил предусмотрено, что доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете, который подготавливается, в том числе, по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе, и являются основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр (пункт 8, подпункт «а» пункта 13 Правил).

В пункте 16 Правил установлено, что решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр оформляются приказом антимонопольного органа.

В соответствии со статьей 52 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции», пунктом 17 Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 № 896, решения антимонопольного органа о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр могут быть обжалованы в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

В силу части 4 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» под товарным рынком следует понимать сферу обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.04.2006 № 108 (далее – Порядок).

Согласно подпункту «д» пункта 1 Порядка он используется в случаях, требующих анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов, в том числе при формировании Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов.

В пункте 3 Порядка предусмотрено, что проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчета.

В случаях, указанных в подпунктах «а» и «д» пункта 1 Порядка, определение уровня концентрации товарного рынка, определение барьеров входа на товарный рынок и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке могут не проводиться.

Из содержания имеющегося в материалах настоящего дела аналитического отчета (т. 1 л.д. 75-79), следует, что антимонопольный орган определил временной интервал исследования периодом с январь-декабрь 2007 года и январь-сентябрь 2008 года. Временной интервал для исследования рынков оптовой торговли топливом для реактивных двигателей (керосином авиационным) был выбран исходя из периода времени, предшествующего входу на товарные рынки нового хозяйствующего субъекта – ЗАО «Газпромнефть-Аэро».

Согласно указанному аналитическому отчету продуктовыми границами рынка был определен керосин авиационный (топливо для реактивных двигателей); географические границы рынка – Омская область.

В соответствии с подпунктами 1, 4 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» товаром является объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот, а под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно пункту 13 раздела III Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, процедура выявления товара, не имеющего заменителя,