Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2010 по делу n А75-398/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

административным органом существенных нарушениях процедуры привлечения предпринимателя к административной ответственности, связанные с нарушением  срока составления протокола по факту выявленного административного нарушения и вынесении постановления в отсутствии предпринимателя.

Апелляционный суд соглашается с судом первой инстанции в том, что в нарушение статьи 28.5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составлен через несколько дней после выявления правонарушения, а именно, дело об административном правонарушении возбуждено определением от 25.11.2009, а протокол составлен лишь 17.12.2009.

В тоже время апелляционная коллегия не находит означенное нарушение процедуры привлечения предпринимателя к административной ответственности существенным на основании которого подлежит признавать недействительным постановление о назначении административного наказания.

В соответствии со статьей 28.5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении      составляется      немедленно      после      выявления      совершения административного   правонарушения.

В случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления   административного     правонарушения.

В случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки,   предусмотренные   статьей   28.7 настоящего   Кодекса.

Поскольку означенными нормами не предусмотрено правовых последствий несоблюдения срока составления протокола об административном правонарушении, учитывая, что постановление о привлечении предпринимателя к административной ответственности было вынесено без нарушения срока давности привлечения к ответственности, апелляционный суд приходит к выводу о том, что означенное процессуальное нарушение не может являться основанием для отмены оспариваемого постановления административного органа.

Суд первой инстанции также указал, что оспариваемое постановление было вынесено в отсутствие лица привлекаемого к административной ответственности, что в свою очередь свидетельствует о нарушении административным органом процедуры привлечения к административной ответственности.

Означенный вывод суда первой инстанции апелляционная коллегия находит ошибочным, поскольку из протокола по делу об административном правонарушении следует, что индивидуальный предприниматель был уведомлен о времени, месте и дате рассмотрения административного материала, что подтверждается его подписью в соответствующей графе административного протокола.

Таким образом, административным органом не допущено существенных нарушений процедуры привлечения предпринимателя к административной ответственности, которые в соответствии с требованиями действующего законодательства могли послужить основанием для отмены оспариваемого постановления.

 Между тем апелляционный суд находит, что предприниматель не подлежит привлечению к административной ответственности за означенное правонарушение ввиду недоказанности административным органом вины во вменяемом ему административном правонарушении.

    В соответствии со статьей 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу этого лица.

    Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возложена на административный орган, принявший оспариваемое решение.

   На основании части 1 статьи 26.1 КоАП РФ выяснению подлежат, в том числе наличие события административного правонарушения, виновность лица в совершении административного правонарушения.

   Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

    Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

    В силу требований названной статьи не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Как следует из материалов дела, основным доказательством, положенным Управлением в основу вывода о наличии в действиях предпринимателя административного правонарушения, является акт проверки от 25.11.2009г., подтверждающий осуществление иностранными гражданами на территории РФ трудовой деятельности при отсутствии соответствующего разрешения.

Указанный акт составлен должностными лицами Федеральной миграционной службы в отсутствии предпринимателя Захарчук Н.В. и без соблюдения надлежащего порядка уведомления о проведении проверки, что исключает возможность отнесения указанного документа к допустимым доказательствам.

    Федеральная миграционная служба (ФМС России) является федеральным органом исполнительной власти, реализующим государственную политику в сфере миграции и осуществляющим правоприменительные функции, функции по контролю, надзору и оказанию государственных услуг в сфере миграции (см. подпункт 1 Положения о Федеральной миграционной службе, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 19.07.2004 N 928). Согласно подпункту 4 пункта 2 указанного Положения основными задачами ФМС России являются, в том числе, осуществление контроля за соблюдением иностранными гражданами и лицами без гражданства установленных правил проживания и временного пребывания в Российской Федерации.

     На основании пункта 1 статьи 14 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении контроля (надзора) и муниципального контроля" проверка проводится на основании распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля. Типовая форма распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля устанавливается федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации. Проверка может проводиться только должностным лицом или должностными лицами, которые указаны в распоряжении или приказе руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля. Заверенные печатью копии распоряжения или приказа руководителя, заместителя руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля вручаются под роспись должностными лицами органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, проводящими проверку, руководителю, иному должностному лицу или уполномоченному представителю юридического лица, индивидуальному предпринимателю, его уполномоченному представителю одновременно с предъявлением служебных удостоверений. По требованию подлежащих проверке лиц должностные лица органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля обязаны представить информацию об этих органах в целях подтверждения своих полномочий (пункта 3 статьи 14).

   Как следует из материалов дела, с распоряжением № 182 о проведении в отношении нее проверки соблюдения требований законодательства в сфере миграции, а также актом от 25.11.2009г., предприниматель Захарчук Н.В. была ознакомлена лишь 17.12.2009г., что подтверждается подписью последней в соответствующих документах.

   Доказательств, свидетельствующих о том, что присутствующий при проведении проверки заведующий складом Дадашов А.Б. был наделен  полномочиями представлять интересы предпринимателя Захарчук Н.В. при проведении в отношении нее проверочных действий сотрудниками миграционной службы в материалы дела не представлено.

  С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции находит обоснованной позицию предпринимателя о нарушении административным органом при проведении проверки требований Федерального закона № 294-ФЗ.

   В пользу позиции предпринимателя о незаконности  привлечения ее к административной ответственности свидетельствуют и следующие обстоятельства, установленные административным органом при проведении административного расследования по делу.

   Из материалов дела усматривается, что в г. Ханты-Мансийске Захарчук Н. В. арендует складское помещение по ул. Шевченко, 54 а. Заведует указанным складом Дадашов А. Б., который работает у предпринимателя Захарчук Н. В. по трудовому договору № 5-Р от 01.07.2008 г. на постоянной основе.

  Поскольку последняя постоянно проживает в г. Сургуте, где и проводит большую часть времени, а в г. Ханты-Мансийск приезжает по делам не чаще 1-2 раз в месяц, в ее отсутствие всю работу на складе возглавляет Дадашов А. Б. (объяснения предпринимателя и завскладом л.д.53-55,64-66)

  Захарчук Н.В. утверждена должностная инструкция заведующего складом от 01.07.2007, (л.д. 20-24) с которой Дадашов ознакомлен под роспись. Согласно указанной инструкции заведующий складом должен знать законодательство (п.2.2), он также возглавляет работу по подбору персонала на складе (п.3.7), руководит сотрудниками склада (п.3.16), отвечает за исполнение своих обязанностей, а также за работу подчиненного персонала, за выполнение приказов, распоряжений и поручений (п.5.1).

  Согласно п. 2.2 трудового договора № 5-Р от 01.07.2008 (л.д. 25-28) работник Дадашов А.Б. обязан добросовестно исполнять свои трудовые обязанности, возложенные на него настоящим договором. Положениями означенного договора и должностной инструкции не предусмотрено, что Дадашов А.Б. уполномочен от имени предпринимателя заключать трудовые договоры и нанимать работников.

  Также из объяснений предпринимателя и Дадашов А.Б. усматривается, что  занимаясь подбором персонала для работы на складе, Дадашов А.Б. не имел полномочий заключать с вновь принятыми лицами трудовые договора, он лишь готовил проекты таких договоров, которые направлял Захарчук Н.В. в г. Сургут, подписанные кандидатами на работу. Захарчук Н.В., со своей стороны, проверяла и подписывала такие договора, после чего возвращала их в г. Ханты-Мансийск.

  При названных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что Дадашов А.Б. самостоятельно привлекая работников – граждан Азербайджана действуя  в интересах предпринимателя допустил нарушение пункта 4 статьи 13 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ, при том, что предприниматель в силу возложения полномочий по приему (привлечению) работников на себя лично не мог предвидеть несанкционированного найма Заведующим его склада для выполнения разовых работ иностранными гражданами без соответствующего разрешения на работу.

  О неосведомленности предпринимателя к выполнению работ на складе иностранными гражданами также свидетельствует объяснение Дадашова А.Б., в котором он сообщил, что оплату иностранным гражданам за разгрузку машин он осуществлял самостоятельно, при том что использовал денежные средства предпринимателя, выделенные на текущие расходы склада (закупка канцелярских товаров и т.д.). То есть предприниматель фактически не выделял  Дадашову А.Б. денежных средств для найма дополнительных работников.

  Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии в действиях заявителя вины во вмененном ему правонарушении.

  Поскольку в действиях предпринимателя отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ (отсутствует вина), апелляционный суд приходит к выводу о том, что в силу положений статьи 24.5 КоАП РФ административному органу подлежало прекратить возбужденное по отношению к предпринимателю дело по административному правонарушению. Поскольку основания для вынесения обжалуемого постановления у административного органа отсутствовали, апелляционный суд заключает о правомерной его отмене судом первой инстанции.

  Поскольку ошибочные выводы суда первой инстанции о неправильной квалификации административным органом совершенного заявителем правонарушения и нарушении процедуры привлечения к административной ответственности не привели к принятию неправильного решения, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта. Жалоба административного органа удовлетворению не подлежит.

      Поскольку за рассмотрение заявления об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности не предусмотрена уплата государственной пошлины, то не облагается государственной пошлиной и апелляционная жалоба по таким заявлениям, вопрос распределения судебных расходов судом не рассматривается.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 12.02.2010 по делу № А75-398/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре  - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

О.А. Сидоренко

Н.А. Шиндлер