Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2010 по делу n А75-398/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

07 апреля 2010 года

                                                        Дело №   А75-398/2010

Резолютивная часть постановления объявлена  31 марта 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  07 апреля 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей  Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моисеенко Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2031/2010) Управления Федеральной миграционной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 12.02.2010 по делу № А75-398/2010 (судья Загоруйко Н.Б.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Захарчук Наталии Владимировны к Управлению Федеральной миграционной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей: 

от Управления Федеральной миграционной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре – Симонов М.В.  (удостоверение, доверенность №  02 от 11.01.2010 сроком действия до 31.12.2010);

от индивидуального предпринимателя Захарчук Наталии Владимировны – Захарчук Н.В.(лично по паспорту); Лапай О.В. (паспорт, доверенность № 1 от 30.03.2010 сроком действия до 31.12.2010); Скобелев А.В. (паспорт, доверенность № 2 от 30.03.2010 сроком действия до 31.12.2010);

установил:

Индивидуальный     предприниматель    Захарчук    Наталья    Владимировна    (далее – ИП Захарчук Н.В., Предприниматель, заявитель) обратилась в      Арбитражный  суд  Ханты - Мансийского автономного округа – Югры с жалобой к Управлению Федеральной миграционной службы России по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - административный орган) об отмене как незаконных и необоснованных протокола № 11160 от 17.12.2009, составленного начальником отделения иммиграционного контроля ООВПРИГиИК УФМС России по ХМАО – Югре Вьюшковым А.М. и постановления по делу об административном правонарушении №11160 от 21.12.2009, вынесенного вр.и.о. начальника УФМС России по ХМАО – Югре Пишуковым С.В., по факту нарушения Захарчук Н.В. пункта 4 статьи 13 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в РФ» №115-ФЗ от 25.07.2002.

Решением от 12.02.2010 по делу № А75-398/2010 требования предпринимателя были удовлетворены в части признания незаконным постановления по делу об административном правонарушении №11160 от 21.12.2009. В части требования заявителя об отмене протокола № 11160 от 17.12.2009 суд прекратил производство по делу.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что правонарушение необходимо квалифицировать по пункту 2 статьи 18.15 КоАП РФ, поскольку имеет место фактический допуск к работе иностранного гражданина - разового поручения по разгрузке машины. Трудовой договор либо гражданско–правовой договор   с   ним   не   заключался.

Кроме того, суд первой инстанции указал, что административным органом была нарушена процедура привлечения предпринимателя к административной ответственности, а именно: несвоевременно составлен протокол об административном правонарушении; оспариваемое постановление вынесено в отсутствие предпринимателя без должного уведомления его о времени и месте рассмотрения материалов административного дела.

В апелляционной жалобе административный орган, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований предпринимателя.

Податель жалобы не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что деяние предпринимателя необходимо квалифицировать по части 2 статьи 18.15 КоАП РФ, поскольку для привлечения к труду граждан Азербайджана предпринимателю не требовалось получения соответствующего разрешения, в то время как факт привлечения таких граждан без разрешения на работу подтвержден материалами дела и ответственность за означенное правонарушение предусмотрена положениями части 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Также податель жалобы находит ошибочным вывод суда первой инстанции о нарушении административным органом порядка привлечения заявителя к административной ответственности.

В представленном в апелляционный суд отзыве на жалобу административного органа заявитель выражает свое несогласие с позицией подателя жалобы, считает решение суда законным обоснованным и не подлежащем отмене. Также предприниматель отмечает, что административным органном неверно определен субъект административного правонарушения, ответственность за которое должен нести заведующий складом Дадашов А.Б., фактически осуществивший допуск к работе иностранных граждан, не имеющих соответствующего разрешения, что подтверждается материалами административного расследования, в том числе должностной инструкцией указанного лица. В отзыве на апелляционную жалобу также изложена позиция о нарушении сотрудниками миграционной службы положений федерального закона № 294-ФЗ при проведении проверочных действий в отношении предпринимателя, а именно : проведении проверки в ее отсутствие. 

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

 Захарчук Наталия Владимировна зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 10 октября 2005 года Инспекцией ФНС России по г.Сургуту Ханты–Мансийского автономного округа, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации серия 86 № 001341026 от 10.10.2005.

25.11.2009г. сотрудниками Федеральной миграционной службы по ХМАО в соответствии с распоряжением о проведении внеплановой выездной проверки № 182 проведена в отношении предпринимателя Захарчук Н.В, проверка соблюдения законодательства в сфере миграции, результаты которой зафиксированы в акте от 25.11.2009г., составленном в присутствии заведующего складом Дадашова А.Б.

 17.12.2009г. начальником отделения иммиграционного контроля ООВПРИГиИК УФМС России по Ханты – Мансийскому автономному округу - Югре старшим       лейтенантом  внутренней службы Вьюшковым А.М. в отношении предпринимателя Захарчук Н.В. составлен протокол об административном правонарушении № 11160, в котором зафиксировано, что 25.11.2009 в 16-00 часов в г.Ханты–Мансийске при Захарчук Н.В. привлекла к трудовой деятельности в качестве грузчика гражданина Азербайджана Бабишова Махира Сафар оглы без разрешения на работу, чем нарушила пункт 4 статьи 13 Федерального закона РФ от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом   положении   иностранных   граждан   в   Российской   Федерации».

   По   результатам     проверки   исполняющим обязанности  начальника     Управления Федеральной  миграционной службы  России  по Ханты–Мансийскому автономному округу–Югре подполковником внутренней службы Пишуковым С.В. вынесено постановление № 11160 от 21.12.2009 о привлечении предпринимателя Захарчук Наталии Владимировны  к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ - привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина при отсутствии у этого гражданина разрешения на работу, в виде штрафа в сумме 250 000 рублей.

    Не согласившись с указанным постановлением, предприниматель обратилась в арбитражный суд  Ханты-Мансийского АО с заявлением об его оспаривании.

    Решением от 12.02.2010 по делу № А75-398/2010 требования предпринимателя были удовлетворены в части признания незаконным постановления по делу об административном правонарушении №11160 от 21.12.2009.

   Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в означенной части, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

    Частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

  Согласно части 1 статьи 18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц - от двадцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

   В пункте 1 примечания к статье 18.15 КоАП РФ установлено, что в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

   В соответствии с пунктом  4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее - Федеральный закон № 115-ФЗ) иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

   Согласно статье 2 Федерального закона № 115-ФЗ разрешение на работу -документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

  Поскольку факт привлечения вышеуказанного иностранного гражданина к работе, не имеющего разрешения на работу в Российской Федерации, установлен  судом первой инстанции, подтвержден материалами дела и не опровергнут предпринимателем,  суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в рассматриваемой ситуации события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена  статьей 18.15 КоАП РФ.

Между тем апелляционный суд не может согласится с утверждением суда первой инстанции о том, что правонарушение необходимо квалифицировать по пункту 2 статьи 18.15 КоАП РФ.

Частью 2 статьи 18.15 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства без получения в установленном порядке разрешения на привлечение и использование иностранных работников, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

В соответствии с ч. 4 ст. 13 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

В соответствии с ч. 4.1 ст. 13 названного Федерального закона особенности осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином, прибывшим в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, определяются статьей 13.1 указанного Федерального закона.

Материалами дела установлено, что Бабишов М.С. является гражданином Республики Азербайджан.

В соответствии со ст. 1 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Азербайджанской Республики о безвизовых поездках граждан Российской Федерации и Азербайджанской Республики от 03.07.1997 года граждане государства одной Стороны имеют право въезжать, выезжать и передвигаться по территории государства другой Стороны без виз с соблюдением правил пребывания и регистрации, действующих в этом государстве, по удостоверяющим личность и подтверждающим гражданство документам, указанным в Приложениях № 1 и 2 к настоящему Соглашению.

В соответствии с ч. 9 ст. 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таких привлечении и использовании территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации.

Следовательно, принимая на работу иностранного гражданина прибывшего в Российскую Федерацию в безвизовом порядке индивидуальный предприниматель не обязан был получать разрешение на привлечение и использование иностранных работников, потому как разрешение на привлечение и использование иностранных работников необходимо лишь для граждан прибывших в Российскую Федерацию в визовом порядке.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о неверной квалификации административным органом вменяемых в вину предпринимателю противоправных действий, послуживший одним из оснований для отмены оспариваемого постановления, не соответствует характеру имевших место правоотношений, в связи с чем доводы апелляционной жалобы  Управления в указанной части следует признать обоснованными.

Не могут служить основанием для отмены оспариваемого постановления и доводы предпринимателя, поддержанные судом первой инстанции о допущенных