Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2010 по делу n А70-10077/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

02 апреля 2010 года

                                 Дело №   А70-10077/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  26 марта 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  02 апреля 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Рыжикова О.Ю.

судей  Киричёк Ю.Н., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания:  Михайловой Н.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-123/2010) инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени №2 на решение Арбитражного суда Тюменской области от 27.11.2009 по делу № А70-10077/2009 (судья Безиков О.А.), по заявлению закрытое акционерное общество  "Сибгазаппарат" к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени №2, Управлению Федеральной налоговой службы по Тюменской области

3-е лицо открытое акционерное общество «Запсибгазпром»

об оспаривании решений № 12-20/27 от 30.06.2009, № 11-12/011713 от 31.08.2009,

при участии в судебном заседании представителей: 

от ИФНС России по г. Тюмени № 2 – Вакарина В.С. (паспорт серия 7107 № 548869 выдан Отделом № 2  УФМС России по Тюменской области 24.11.207, доверенность № 5 от 01.01.2010 сроком действия по 31.12.2010);

от ЗАО «Сибгазаппарат» - Заровнятных А.В. (паспорт серия 6700 № 278035 выдан ГОМ-2 УВД г. Сургута и района Ханты-Мансийского автономного округа - Югры Тюменской области 16.02.2001, доверенность № 4 от 15.03.2010 сроком действия по 31.12.2010);

от Управления Федеральной налоговой службы  по Тюменской области – не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

установил:

Решением от 27.11.2009 по делу № А70-10077/2009 Арбитражный суд Тюменской области частично удовлетворил требования закрытого акционерного общества  "Сибгазаппарат" (далее – ЗАО «Сибгазаппарат», общество, налогоплательщик), признал недействительным и несоответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации (далее - НК РФ) решение № 12-20/27 от 30.06.2009 Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Тюмени № 2 (далее – ИФНС России по г. Тюмени № 2, инспекция, налоговый орган), в части:

- предложения уплатить налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 2 534 249,90 руб., пени за его несвоевременную уплату в сумме 346 804,52 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафов в сумме 136 900,60 руб.;

- предложения уплатить налог на прибыль в сумме 3 379 000 руб., пени за его несвоевременную уплату в сумме 386 115,41 руб.

Признал недействительным и несоответствующим НК РФ решение № 11-12/011713 от 31.08.2009 Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области (далее - Управление), принятое по жалобе ЗАО «Сибгазаппарат», в части изменения пп.2 п.3.1. решения от 30.06.2009 № 12-20/27 и доначисления НДС за апрель и сентябрь 2006 года в общей сумме 10 551,15 руб.

Обязал инспекцию исключить из состава задолженности заявителя суммы налогов, пени и налоговых санкций, указанные в признанной недействительной части решении, после получения судебного акта.

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал на неправомерность выводов налогового органа в части оценки расходов по договору концессии, а также на то, что Управление не располагает правами по итогам рассмотрения жалобы на решение нижестоящего налогового органа ухудшить положение налогоплательщика, так как фактически он исполняет функцию контроля.

В апелляционной жалобе инспекция просит решение отменить принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь при этом на необоснованность выводов суда первой инстанции в части оценки расходов произведенных по договору концессии, так как налогоплательщиком не доказана реальность хозяйственных операций, а первичные документы не отражают всю полноту необходимой информации.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу поддерживает ее доводы. просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

ОАО «Запсибгазпром» и ЗАО «Сибгазаппарат» в отзывах на апелляционную жалобу с ее доводами не соглашаются, считают их необоснованными, просят решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ИФНС России по г. Тюмени № 2 поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, уточнив, что обжалуют решение Арбитражного суда Тюменской области в части удовлетворенных требований ЗАО «Сибгазаппарат». Просит решение суда первой инстанции от 27.11.2009 по делу № А70-10077/2009 отменить в обжалуемой части, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

Представитель ЗАО «Сибгазаппарат» с доводами апелляционной жалобы не согласился, по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ОАО  «Запсибгазпром» поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение в оспариваемой части без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив апелляционную жалобу, отзывы на апелляционную жалобу, установил следующие обстоятельства.

По результатам выездной налоговой проверки заявителя Инспекцией было вынесено оспариваемое решение, которым, в том числе, заявитель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 136 900,60 руб., ему доначислен НДС в сумме 2 534 249,90 руб., пени за его несвоевременную уплату в сумме 346 804,52 руб., налог на прибыль в сумме 3 379 000 руб., пени за его несвоевременную уплату в сумме 386 115,41 руб.

Основанием для принятия оспариваемого решения № 12-20/27 от 30.06.2009 в части доначисления налога на прибыль, НДС, начисления пени за их несвоевременную уплату, привлечения к ответственности послужили факты не принятия Инспекцией расходов и налоговых вычетов заявителя по договору коммерческой концессии № 254-и от 24.11.2000, заключенному с ОАО «Запсибгазпром».

Не согласившись с принятым решением, заявитель обжаловал его в Управление Федеральной налоговой службы по Тюменской области. По результатам рассмотрения жалобы Управлением вынесено оспариваемое решение № 11-12/011713 от 31.08.2009, которым в удовлетворении жалобы заявителю было отказано. Кроме того, Управление дополнительно доначислило заявителю НДС за апрель 2006 года в сумме 2 388,87 руб., за сентябрь 2006 года в сумме 8 162,28 руб.

Основанием для принятия оспариваемого в части решения № 11-12/011713 от 31.08.2009 и доначисления НДС послужил вывод Управления о допущенной Инспекцией ошибке, неправомерном применении заявителем налоговых вычетов по сделке, заключенной с ООО «Мист».

Заявитель, считая принятое Инспекцией решение № 12-20/27 от 30.06.2009 и принятое Управлением решение № 11-12/011713 от 31.08.2009 незаконными в части и нарушающими его права, обратился с рассматриваемым заявлением в арбитражный суд.

27.11.2009 Арбитражным судом Тюменской области принято обжалуемое решение.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку лицами, участвующими в деле возражений не заявлено, суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой обществом части.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части, не находит оснований для его изменения или отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 24.11.2000 между ЗАО «Сибгазаппарат» и ОАО «Запсибгазпром» был заключен № 254-и коммерческой концессии.

В соответствии с п. 1.1. данного договора, Правообладатель (ОАО «Запсибгазпром») обязуется предоставить Пользователю (ЗАО «Сибгазаппарат») за вознаграждение на указанный в договоре срок право использовать в предпринимательской деятельности Пользователя и его филиалов комплекс исключительных прав, а именно: право на фирменное наименование, деловую репутацию и коммерческий опыт.

Согласно п. 1.2., договор заключен бессрочно.

Пунктом 1.3. договора установлено, что вознаграждение за пользование комплексом исключительных прав составляет 5 процентов от ежемесячного объема реализованной продукции, выполненных работ, оказанных услуг по прямым договорам Пользователя со сторонними Заказчиками.

Не принимая в качестве расходов суммы, уплаченные заявителем в 2006-2007 годах ОАО «Запсибгазпром» согласно договору коммерческой концессии № 254-и от 24.11.2000, налоговый орган исходил из того, что заявителем в качестве правомерности заявленных расходов по указанному договору были представлены не надлежаще, оформленные документы, а именно: ежемесячные акты на реализацию услуг, счета-фактуры, в которых наименование услуг и наименование товара указано одним словом «Концессия» без отражения стоимости прав по отдельности; расшифровки переданных прав и оказанных услуг, без указания конкретной стоимости оказанной услуги, расценок оказанных услуг.

Таким образом, Инспекцией в ходе проверки был сделан вывод о том, что в документах, обосновывающих произведенные заявителем расходы, отсутствуют обязательные реквизиты, установленные ст. 9 Закона 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» и п. 5 ст. 169 НК Российской Федерации.

Судом первой инстанции правильно отклонены приведенные выводы налогового органа, и судом апелляционной инстанции отклоняется довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции дана неверная оценка.

Согласно статье 1027 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору коммерческой концессии, одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение, на срок или без указания срока, право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д.

Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

Таким образом, предметом указанного договора концессии в соответствии с указанной нормой права и условиями договора № 254-и от 24.11.2000, является комплекс исключительных прав: право на фирменное наименование, право на деловую репутацию, коммерческий опыт.

Согласно статье 1030 Гражданского кодекса РФ вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором.

Как указывалось выше п. 1.3 договора от 24.11.2000 № 254-и предусмотрено, что вознаграждение за пользование комплексом исключительных прав составляет 5 % от еже­месячного объема реализованной продукции, выполненных работ, оказанных услуг по прямым договорам Пользователя со сторонними Заказчиками, то есть, сторонами согласована стоимость использования Пользователем (заявителем по настоящему делу) всего комплекса исключительных прав, из которой стоимость использования каждого права по отдельности не выделяется.

В последующем процент вознаграждения изменялся сторонами.

Таким образом, вывод налогового органа о том, что договор коммерческой концессии должен содержать указание стоимости использования всех исключительных прав по отдельности, не является основанным на нормах действующего законодательства.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что предоставляемый по договору концессии комплекс исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя является совокупным и одно подразумевает наличие другого, так  деловая репутация непосредственная связана с наименованием юридического лица, поскольку именно оно идентифицирует лицо оказывающее услуги, при этом репутация возникает в процессе деятельности и соответственно положительного опыта.

Также судом первой инстанции верно учтено, что инспекцией не представлено доказательства не использования в деятельности ЗАО «Сибгазаппарат» переданных по договору коммерческой концессии прав.

Налоговый орган не привел конкретных доказательств того, что заключенный договор концессии между Обществом и ОАО «Запсибгазпром», равно как и понесенные в рамках этого договора расходы, не направлены на получение налогоплательщиком прибыли и при этом могли быть получены в отрыве от использования прав предоставленных данным договором.

Доводы Инспекции, основанные на том, что в первичных документах заявителя не отражены более подробно и детально наименование хозяйственных операций, производимых с использованием прав полученных по договору коммерческой концессии, судом первой инстанции верно отклонены, поскольку в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции Инспекция не пояснила, каким образом должна была быть произведена такая детализация, также как не указано на данное и в апелляционной жалобе, в которой приведены лишь общие нормы права в отрыве от обстоятельств рассматриваемых по данному делу.

Суд правильно указал на то, что выводы Инспекции