Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2010 по делу n А70-12373/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

25 марта 2010 года

                                                      Дело №   А70-12373/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  19 марта 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  25 марта 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей  Золотовой Л.А., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Леоновой Г.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-885/2010) Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 14.12.2009 по делу № А70-12373/2009 (судья Тихомиров В.В.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Базилевич Любови Григорьевны  к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области об оспаривании решения,

при участии в судебном заседании представителей: 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области – не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от индивидуального предпринимателя Базилевич Любови Григорьевны – не явился, о времени и месте судебного заседания извещена надлежащим образом;

установил:

Индивидуальный предприниматель Базилевич Любовь Григорьевна  (далее – ИП Базилевич Л.Г., предприниматель) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – Тюменское УФАС России) от 30.09.2009 № Р09/129-03 в части признания рекламы, размещенной по адресу: г. Тюмень, ул.Мельникайте, 92, следующего содержания: «AlБa, клуб спортивного покера, 6 столов, vip зал, домашняя  кухня, спорт бар, турниры ежедневные, www.alba-poker.ru, Декабристов, 147 т. 62 01 37», ненадлежащей и нарушающей требования части 2 статьи 27 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 14.12.2009 по делу № А70-12373/2009 требования предпринимателя удовлетворены, указанное решение Тюменского УФАС России признано недействительным.

Решение суда первой инстанции обжаловано в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

ИП Базилевич Л.Г. является рекламораспространителем.

22.05.2009 предприниматель заключила договор возмездного оказания услуг № 122 с ЗАО «Прагма», в соответствии с которым ИП Базилевич Л.Г. разместила на рекламной конструкции, расположенной по адресу г. Тюмень, ул. Мельникайте, 92, рекламу следующего содержания: «AlБa, клуб спортивного покера, 6 столов, vip зал, домашняя  кухня, спорт бар, турниры ежедневные, www.alba-poker.ru, Декабристов, 147 т. 62 01 37».

20.07.2009 Приказом Министерства спорта, туризма и молодежной политики Российской Федерации № 517 отменен Приказ Федерального агентства по физической культуре и спорту от 26.03.2007 № 149 «О признании нового вида спорта «спортивный покер». Также данным приказом были внесены изменения во Всероссийский реестр видов спорта – из него исключен вид спорта «спортивный покер».

27.07.2009 специалистом Тюменского УФАС России обнаружено, что на вышеуказанной рекламной конструкции была расположена реклама спортивного покера.

Усмотрев в данных обстоятельствах нарушение требований Федерального закона «О рекламе», который запрещает распространение рекламы азартных игр вне места проведения таких игр, антимонопольным органом было возбуждено дело Р09/129 по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе (определение от 18.08.2009).

По результатам рассмотрения дела, Тюменское УФАС России вынесло решение № Р09/129-03 от 30.09.2009, которым реклама, размещенная на рекламной конструкции, расположенной по адресу г. Тюмень, ул. Мельникайте, 92, была признана ненадлежащей, поскольку нарушены требования части 2 статьи 27 Федерального закона «О рекламе».

ИП Базилевич Л.Г. с данным решением решения антимонопольного органа не согласилась и обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Суд первой инстанции требования предпринимателя удовлетворил, поскольку посчитал, что:

- Приказ Министерства спорта, туризма и молодежной политики Российской Федерации от 20.07.2009 № 517 вступил в силу только 31.07.2009 и на этот момент рекламная конструкция была демонтирована. В данном случае суд первой инстанции применил аналогию с Указом Президента РФ от 23.05.1999 № 763 «О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента РФ, Правительства РФ и нормативных правовых актов федеральных государственных органов исполнительной власти» и определил срок вступления нормативных актов в силу по истечении 10 дней с момента его опубликования;

- антимонопольный орган не доказал, что указанная выше реклама не была рекламой спортивной игры.

В апелляционной жалобе Тюменское УФАС России выводы суда первой инстанции считает ошибочными, а решение – подлежащим отмене.

В обоснование своих доводов податель апелляционной жалобы указал, что Приказ Министерства спорта, туризма и молодежной политики Российской Федерации от 20.07.2009 № 517 вступил в силу в момент его подписания, поскольку данным министерством не определен порядок вступления в силу принимаемых им актов, не нуждающихся в государственной регистрации (данный акт не требует регистрации в Министерстве юстиции РФ). Антимонопольный орган проанализировал порядок вступления в силу актов, издаваемых иными министерствами, и пришел к выводу, что по общему правилу нормативные правовые акты, не подлежащие регистрации в Министерстве юстиции РФ, вступают в силу с момента подписания и опубликования. Так как  рассматриваемый Приказ № 517 был подписан 20.07.2009 и в этот же день был опубликован на Интернет-сайте Министерства спорта, туризма и молодежной политики Российской Федерации, то такой Приказ должен считаться действующим с 20.07.2009.

Также Тюменское УФАС России полагает, что спорная реклама в действительности является рекламой азартной игры, поскольку спортивный покер отвечает свойственным азартным играм признакам: состязательность, риск, внесение платы за участие в игре, за счет которой формируется призовой фонд турнира.

Кроме того, антимонопольный орган обжалует возложение на него судом первой инстанции обязанности по уплате государственной пошлины в размере 100 руб.

ИП Базилевич Л.Г. представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором указала на законность и обоснованность выводов суда первой инстанции, а также на отсутствие оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Тюменского УФАС.

Судебное заседание апелляционного суда проведено в отсутствие представителей участвующих в деле лиц, уведомленных о дате и месте рассмотрения дела надлежащим образом и не завивших ходатайства о его отложении (статья 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 27 Федерального закона «О рекламе» реклама основанных на риске игр, пари, в том числе допускается в зданиях, строениях, сооружениях, в которых проводятся такие игры, пари, за исключением объектов транспортной инфраструктуры (вокзалов, аэропортов, станций метрополитена и других подобных объектов).

В силу пункта 4 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» несоответствующая указанному требованию реклама азартных игр является ненадлежащей.

С учетом предмета и обстоятельств настоящего спора антимонопольный орган, при вынесении оспариваемого решения, должен был установить, что  предприниматель распространила рекламу, которая является рекламой азартных игр.

Как полагает антимонопольный орган, спорная реклама спортивного покера является рекламой азартной игры, поскольку в соответствии с Приказом Министерства спорта, туризма и молодежной политики Российской Федерации от 20.07.2009 № 517 спортивный покер исключен из реестра видов спорта.

Суд апелляционной инстанции данную позицию не принимает и отклоняет ее по основаниям, по которым такая позиция не была принята судом первой инстанции.

Приказ Министерства спорта, туризма и молодежной политики Российской Федерации от 20.07.2009 № 517 является ненормативным правовым актом.

В соответствии с Указом Президента РФ от 23.05.1996 № 763 «О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти» нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, устанавливающие правовой статус организаций или имеющие межведомственный характер, подлежат прохождению процедуры государственной регистрации в Министерстве юстиции РФ и обязательному официальному опубликованию.

Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти вступают в силу одновременно на всей территории Российской Федерации по истечении десяти дней после дня их официального опубликования, если самими актами не установлен другой порядок вступления их в силу (пункты 8, 9 12 Указа Президента РФ № 763 от 23.05.1996).

Как видно из текста Приказа Министерства спорта, туризма и молодежной политики Российской Федерации от 20.07.2009 № 517, данный ненормативный правовой акт непосредственно не затрагивает права, свободы и обязанности человека и гражданина, не устанавливает правовой статус организаций и не имеет межведомственный характер.

Таким образом, на рассматриваемый Приказ не распространяются правила о государственной регистрации.

Постановлением Правительства РФ от 13.08.1997 № 1009 утверждены Правила подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации.

В соответствии данными правилами акт, признанный Министерством юстиции Российской Федерации не нуждающимся в государственной регистрации, подлежит опубликованию в порядке, определяемом федеральным органом исполнительной власти, утвердившим акт. При этом порядок вступления данного акта в силу также определяется федеральным органом исполнительной власти, издавшим акт.

В рассматриваемом случае, Министерством спорта, туризма и молодежной политики Российской Федерации порядок вступления ненормативных правовых актов, не нуждающихся в государственной регистрации в Министерстве юстиции РФ, не утвержден (не определен).

Таким образом, существует правовая неопределенность относительно момента вступлению в законную силу Приказа Министерства спорта, туризма и молодежной политики Российской Федерации от 20.07.2009 № 517. Самим Приказом момент его вступления в силу не определен.

На основании части 6 статьи 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случаях, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона).

Поскольку в рассматриваемом случае отсутствует норма, которая бы указывала на момент вступления в силу рассматриваемого Приказа, апелляционный суд считает возможным применить по аналогии пункт 12 Указа Президента РФ № 763 от 23.05.1996, в соответствии с которым нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти вступают в силу одновременно на всей территории Российской Федерации по истечении десяти дней после дня их официального опубликования, если самими актами не установлен другой порядок вступления их в силу.

Как установлено судом первой инстанции Приказ Министерства спорта, туризма и молодежной политики Российской Федерации от 20.07.2009 № 517 был опубликован на официальном Интернет-сайте в день его подписания, то есть 20 июля 2009 года.

С применением такого порядка десятидневный срок истекает 31.07.2009.

Следовательно, до 31.07.2009 рассматриваемый нормативный правовой акт не обладал юридической силой и не подлежал применению.

Из материалов дела следует, что антимонопольным органом факт наличия рекламы азартной игры в неустановленном месте был выявлен 27.07.2009.

Также из материалов дела следует (в том числе данное обстоятельство установлено судом первой инстанции и не оспаривается участвующими в деле лицами), по состоянию на 31.07.2009 реклама азартной игры была демонтирована.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований утверждать о нарушении предпринимателем законодательства о рекламе.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе в части момента вступления в действие рассматриваемого Приказа № 517 подлежат отклонению. Применение правил вступления в силу нормативных правовых актов, не подлежащих регистрации, принятых иными министерствами, в данном случае не возможно, так как такие правила распространяются для соответствующего министерства.

Помимо изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что содержание спорной рекламы не свидетельствует о том, что она связана с азартной игрой.

Федеральным законом «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» установлено:

азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;

ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры;

выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами,