Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2010 по делу n А70-9614/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

24 марта 2010 года

Дело № А70-9614/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 17 марта 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  24 марта 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Сидоренко О.А., Золотовой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Моисеенко Н.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-547/2010) индивидуального предпринимателя Лепихиной Зинаиды Тарасовны на решение Арбитражного суда Тюменской области от 01.12.2009 по делу № А70-9614/2009 (судья Дылдина Т.А.),

по заявлению индивидуального  предпринимателя Лепихиной Зинаиды Тарасовны

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени № 4

о признании частично недействительным решения от 30.06.2009 № 12-18/2/32

представители лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились;

установил:

решением от 01.12.2009 по делу № А70-9614/2009 Арбитражный суд Тюменской области отказал в удовлетворении требований индивидуального предпринимателя Лепихиной Зинаиды Тарасовны (далее по тексту – предприниматель Лепихина З.Т., налогоплательщик) о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Тюмени № 4 (далее по тексту – ИФНС России по г.Тюмени № 4, Инспекция, налоговый орган) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.06.2009 № 12-18/2/32 в части, касающейся единого налога на вмененный доход, начисленного в связи с розничной торговлей в помещении по адресу: г. Тюмень, ул. Советская, д.55/8.

Решение суда первой инстанции мотивировано тем, что имеющиеся в материалах дела инвентаризационные документы подтверждают площадь торгового зала, используемого предпринимателем для осуществления деятельности розничной торговли, в размере 46,9 кв.м, а предпринимателем не доказано, что сооруженная в 2006 году перегородка разделяла помещение таким образом, что площадь торгового зала в проверяемый период составляла 30 кв.м, что эта перегородка, которую установил свидетель Лепихин Д. Н., впоследствии не была демонтирована и перенесена в другое место.

В апелляционной жалобе предприниматель Лепихина З.Т. просит отменить решение суда первой инстанции, в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела и неправильным применением судом норм процессуального права, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Предприниматель Лепихина З.Т. считает, что тот факт, что ею фактически в проверяемый период использовалась для торговли площадь торгового зала 30 кв.м, а не 47 кв.м, как отражено в правоустанавливающих документах, подтверждается схемой, фотографиями, свидетельскими показаниями, актом замера площади. Кроме того, суд первой инстанции не принял во внимание, что налоговым органом фактический осмотр помещений не производился.

Налоговый орган в соответствии с представленным суду апелляционной инстанции отзывом на апелляционную жалобу считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. От Инспекции поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие ее представителя.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

Налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Лепихиной З.Т. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе единого налога на вмененный доход (далее по тексту – ЕНВД) за период с 1 января 2006 года по 31 декабря 2008 года, по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 27.05.2009 № 12-18/2/27.

В ходе проверки Инспекцией, в том числе было установлено, что предприниматель Лепихина З.Т. в 2006, в 2007 годах осуществляла деятельность, подпадающую под специальный режим налогообложения – единым налогом на вмененный доход, а именно: розничную торговлю через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговый зал, в том числе по адресу: г. Тюмень, ул. Советская, 55/8. Предприниматель Лепихина З.Т. при исчислении ЕНВД принимала во внимание площадь торгового зала 30 кв.м, при том, что исходя из инвентаризационных документов площадь торгового зала составляет 46,9 кв.м.

Данное обстоятельство послужило основанием для доначисления предпринимателю ЕНВД по данному виду деятельности, осуществляемому по адресу: г. Тюмень, ул. Советская, 55/8.

30.06.2009 по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и возражений налогоплательщика на акт проверки Инспекцией вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 12-18/2/32, которым предприниматель привлечена к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122, пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафов в общей сумме 24 796 руб.; предпринимателю доначислены и предложены к уплате налоги в общей сумме 42 631 руб. 31 коп., в том числе ЕНВД; пени в общей сумме 151 107 руб., в том числе за неуплату ЕНВД.

Предприниматель Лепихина З.Т., полагая, что решение Инспекции в части доначисления ЕНВД, пени и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату ЕНВД в отношении деятельности по розничной торговле в помещении по адресу: г. Тюмень, ул. Советская д.55/8, обратилась в арбитражный суд с требованием о признании недействительным решения Инспекции в этой части.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказано.

Означенное решение обжалуется предпринимателем Лепихиной З.Т. в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части, не находит оснований для его отмены или изменения, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Согласно статье 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход устанавливается Налоговым кодексом РФ, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов власти и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством РФ о налогах и сборах.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется по решению субъекта РФ в отношении, в частности, розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 кв. м.

Аналогичная норма закреплена в пункте 6 статьи 1 Решения Тюменской городской Думы от 25.11.2005 № 260 «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории города Тюмени».

В силу статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для применения единого налога на вмененный доход признается вмененный доход налогоплательщика, при исчислении единого налога учитываются базовая доходность и физические показатели для конкретных видов предпринимательской деятельности, при этом для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, физическим показателем является «площадь торгового зала» (в квадратных метрах), базовая доходность составляет 1800 руб. в месяц; для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, и розничной сети, осуществляемой через объекты нестационарной торговой сети, физическим показателем является «торговое место», а базовая доходность - 9000 руб. в месяц.

В статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации приведены основные понятия, используемые для целей исчисления единого налога на вмененный доход, в соответствии с которой площадь торгового зала – часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Из данных норм налогового законодательства следует, что площадь торгового зала в силу прямого указания закона определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Факт того, что предприниматель Лепихина З.Т. осуществляла в проверяемый период розничную торговлю по адресу: г. Тюмень, ул. Советская, 55/8, с площадью торгового зала не более 150 кв.м, подтверждается материалами дела и лицами, участвующими в деле не оспаривается.

Нежилое помещение, расположенное на втором этаже нежилого строения, по адресу: г. Тюмень, ул. Советская, д.55/8, согласно свидетельству о государственной регистрации права от 30.05.2005 принадлежит Лепихиной З.Т. на праве собственности. В данном помещении в 2006 и в 2007 годах размещался магазин обуви «Элит Холл».

По данным технического паспорта на помещение магазина по указанному адресу, составленному по состоянию на 31.08.2004, площадь помещения составляет 46,9 кв.м.

Сведений о наличии каких-либо перегородок в техническом паспорте не указано.

Иных инвентаризационных или правоустанавливающих документов на данное помещение предпринимателем не представлено.

По утверждению предпринимателя помещение магазина было разделено перегородкой, чтобы выделить подсобное (складское) помещение для реализации товара.

В подтверждение своей позиции предприниматель ссылается на схему помещения, фотографии, акт замера, свидетельские показания.

Между тем, в соответствии с частью 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствам

Налоговым кодексом Российской Федерации прямо установлено, что площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов, в силу чего схема помещения, фотографии, акт замера, свидетельские показания не могут подтверждать площадь торгового зала.

Кроме того, схема помещения (том 1 л.д.130), акт замера (том 1 л.д. 121) составлены самим предпринимателем, в силу чего не могут достоверно подтверждать содержащиеся в них данные.

По фотографии некоего помещения (том 1 л.д.122), как верно указал суд первой инстанции, невозможно установить, по какому адресу расположено помещение, изображенное на ней, невозможно установить, разделяет ли это помещение какая-либо перегородка, невозможно установить, что изображенное помещение каким-либо образом относится к обстоятельствам, рассматриваемым в настоящем деле.

Из показаний свидетеля Лепихина Дмитрий Николаевич следует, что помещение магазина было им огорожено перегородкой в начале 2006 года, которая отделяла торговый зал от подсобного помещения.

Свидетель Архипова Светлана Николаевна суду первой инстанции пояснила, что работала в качестве продавца в магазине, расположенном на втором этаже нежилого помещения по ул. Советской, 55/8 с августа 2007 года; в помещении имелась перегородка из гипсокартона.

При этом из данных показаний не следует, что в связи с установкой перегородки площадь торгового зала стала меньше и стала составлять 30 кв.м.

Напротив, в материалах дела имеется ответ ФГУП «Ростехинвентаризация – Федеральное БТИ» Тюменский филиал на запрос налогового орган. Согласно ответу по данным технических инвентаризаций от 14.08.2006, 16.11.2006, справки от 15.09.2006 № 5479, планов второго этажа, выполненных по итогам технической инвентаризации 31.08.2004, 05.05.2004, 13.12.2006, с внесенными изменениями, реконструкция объекта недвижимости по ул. Советская, 55/8 заключалась в изменении общей полезной площади объекта недвижимости; 14.08.2006 зафиксировано, что нежилое помещение разукрупнено на два помещения, при этом общая площадь помещения составила 45,7 кв.м; по результатам технической инвентаризации 16.11.2006 выявлено, что реконструкция устранена и общая площадь объекта составила 46,9 кв.м (разница 1,2 кв.м).

Данные акта обследования от 14.08.2006 и от 16.11.2006 имеются в материалах дела (том 2 л.д. 72,73, 74).

Вместе с этим, как указано выше, по данным технического паспорта на помещение магазина по указанному